ERROR EXCUSABLE O INEXCUSABLE EN EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN.

Tras la publicación de mí serie de artículos sobre el despido objetivo, un lector me hizo una consulta, “¿puede ser improcedente el despido por error en el cálculo de la indemnización?” Así que dedicaré este artículo a contestar esa cuestión.

Bien para ello entramos en lo que la doctrina llama “error excusable o error inexcusable”. En pocas palabras:

Error excusable supone que, por lo menos esa diferencia en el cálculo, no produce efectos respecto al despido, que será calificado de procedente,  improcedente o nulo.

Error inexcusable es sinónimo de despido improcedente. Esto es en un despido objetivo pasamos de pagar 20 días por año a pagar 33 días por año, con el prorrateo correspondiente de los 45 días por año según la fecha de antigüedad.

Por lo tanto no es un tema baladí, sino que puede ser muy importante tanto para una empresa como para un trabajador. Primero nos tenemos que ir al Estatuto de los Trabajadores, en lo sucesivo ET, artículo 53, 4, 5º  donde nos dice:

<<[…..] el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.>>

En dicho artículo no nos concreta qué se considera un error excusable en el cálculo de la indemnización. Nos tenemos que ir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para estudiar este tema, de hecho hay una sentencia muy ilustrativa que  hace una recopilación de distintas sentencias en las cuales han dictaminado en uno u otro sentido la  STS de 21 de noviembre del 2013.

De su lectura podemos concluir que la declaración de excusable o no dependerá de dos factores principalmente, uno cuantitativo y el otro cualitativo:

1) Cuantía de la diferencia (cuantitativo).

2) El motivo por el cual se produce esa diferencia. Hay que ver si hay una falta de diligencia de la empresa o una voluntad clara de perjudicar al trabajador (cualitativo).

Así la sentencia concluye que el error es excusable, en el caso que les ocupa, por cuatro motivos, tres de los cuales  pueden subsumir en los que hemos expuesto con anterioridad:

a) La escasa cuantía (punto 1).

b) El error en el cálculo de la indemnización no es propiamente un error de la empresa demandada (punto 2).

c) De lo todo lo expuesto, no parece que pueda atribuirse a la empresa una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante (punto 2).

El cuarto  que puede parecer obvio, pero  no quiero dejar de subrayar:

d) El trabajador en ningún momento adujo que la indemnización se hubiera calculado sobre una antigüedad incorrecta.

El demandante debe haber solicitado la improcedencia del despido alegando, entre otras cosas,  el error inexcusable en el cálculo de la indemnización. Como muy bien apunta la sentencia de referencia en el punto C).

Os presento un cuadro con casi todas las sentencias recopiladas en ella, incluida la sentencia de referencia y la última que yo conozco del año 2014.

ERROR EXCUSABLE	ERROR INEXCUSABLE
STS de 24-04-00, error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.	STS de 1-10-07, que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
STS de 26-12-05, la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros – unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada.	STS de  4-10-06, que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
STS de 26-01-06, el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options.	STS de 14-9-10, se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
STS de 28-02-06, no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. Existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.	STS  de 15-4-11, el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.
STS de 13-11-06, no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.	STS de 16-5-11, no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
STS de 19-10-07, la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato.	STS 23-12-11, no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.
STS de 26-11-12, no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.	STS 20-6-12, calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.
STS 11-12-12, discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.	STS de 5-02-2014, la cuantía relevante que supone un incremento del 24% respecto a la cuantía inicial, no se ha aportado ningún dato del cual pueda deducirse la dificultad en el cálculo y la subsanación de la empresa se ha producido después de que el trabajadores interpusiera la papeleta de conciliación.
STS  de 27-11-2013,  La escasa cuantía. El error en el cálculo de la indemnización, como consecuencia del cómputo de una antigüedad inferior no es propiamente un error de la empresa demandada. El trabajador demandante en ningún momento adujo que la indemnización se hubiera calculado sobre una antigüedad incorrecta. De lo todo lo expuesto, no parece que pueda atribuirse a la empresa una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante.

Espero que haya sido de vuestro interés. 

DESPIDO OBJETIVO, ¿PUESTA A DISPOSICIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN? PARTE II

En la entrada anterior nos centramos en la obligación o no del preaviso y sus consecuencias, allí quedo claro que la Ley permite que no demos el preaviso de 15 días al trabajador siempre que paguemos esos días en la nómina. 

En esta entrada vamos a centrarnos en un tema algo más controvertido, aunque he de reconocer que las sentencias del Tribunal Supremo no dejan lugar a dudas al respecto. Al final el alto Tribunal está interpretando la norma y dándonos la solución.

Primero volvamos a reproducir el ejemplo y  el artículo 53 del  Estatuto de los Trabajadores, en lo sucesivo ET.

Trabajador que lleva trabajando en la empresa 10 años, con la crisis la empresa comenzó a pagar de forma irregular la nómina de forma que ahora mismo le debe 5 mensualidades. La empresa le da una carta de despido con el preceptivo preaviso de 15 días y concediéndole permisos para que busque un nuevo trabajo. La empresa notifica al trabajador que se acoge a causas económicas por lo cual no pone la indemnización a su disposición en ese momento.

<<Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas.

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.  [....] >>

El párrafo b del artículo 53.1 es muy revelador, así que vamos a analizarlo:

Primera parte:

1) Poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días por año.

2) Simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita.

En principio si nos quedamos aquí, la falta de la puesta a disposición de la indemnización  en el momento de la entrega de la carta del despido sería un incumplimiento de un requisito del despido objetivo. 

Segunda parte:

1) Con alegación de causas económicas.

2) Como consecuencia de éstas no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización.

3) El empresario, haciendo mención en la comunicación escrita, puede dejar de hacerlo.

En la segunda parte del párrafo b) establece una excepción a la obligación de poner la indemnización a disposición del trabajador, cuando sean causas económicas y así lo manifieste el empresario en la carta de despido. 

Claro si nos paramos en lo que dice el ET no nos queda claro o por lo menos pueda dar lugar a la siguiente interpretación; en caso de alegación de  causas económicas podrá el empresario, mediante comunicación en la carta de despido,  no poner la indemnización a disposición del trabajador en ese momento, pero sí cuando el despido sea efectivo. Supongo que más de uno al leer el artículo del ET se habrá quedado con esta idea. Pues bien el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ha venido a aclarar las cosas y a darnos la siguiente interpretación que os resumo.

El Tribunal Supremo nos dice que los requisitos del despido objetivo son tres: comunicación escrita, puesta a disposición y preaviso. Pero hay un excepción cuando el despido sea por causas económicas y en la carta de despido se alegue la imposibilidad económica material de poner a disposición la indemnización, ésta deja de ser un requisito del despido por causas objetivas, obligando solo al empresario a comunicar por escrito, expresar las causas y dejar constancia de la imposibilidad de dicha puesta a disposición (STS 2097/2012).

De lo contrario podríamos caer en el absurdo de que una empresa con dificultades económicas nunca podría usar el despido objetivo por causas económicas al no poder poner la indemnización a disposición de los trabajadores. 

Os adjunto un cuadro resumen de lo expuesto.

Despido objetivo
Requisitos artículo 53. 1. ET.
a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.
Excepción a la puesta a disposición (art. 53.c. párrafo 2º)	Excepción al preaviso (art. 53.4 ET)
"La no puesta a disposición al trabajador de la indemnización en un despido objetivo por causas económicas, siempre que se manifieste tal imposibilidad material  por el empresario, no dará lugar a la nulidad del despido. Caso de ser procedente (demostración de la existencias de esas causas económicas) el trabajador tendrá derecho a la indemnización de 20 días por año" (STS 2097/2012).	<<No obstante, la no concesión del preaviso (..............) no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período (..............)>>

DESPIDO OBJETIVO ¿CON O SIN PREAVISO? PREVISIBLES CONSECUENCIAS. Parte 1.

Esta situación es muy común hoy en día, tal y como está nuestro parque empresarial lo habitual es que las empresas se acojan al despido por causas objetivas y dentro de éstas las económicas para poder hacer frente a  la indemnización que hay que pagar a los trabajadores. Ahora mismo son 20 días por año con el límite de 12 mensualidades.

Primero veamos que nos dice el  Estatuto de los Trabajadores en adelante ET, nos vamos a ir al artículo 53 que regula los requisitos de forma del despido objetivo, de éste vamos a reproducir la parte que nos interesa en esta exposición.

<<Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas.

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.


c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. [......] >>


Vamos a centrar el caso poniendo un ejemplo para que sea más fácil:

Trabajador que lleva trabajando en la empresa 10 años, con la crisis la empresa comenzó a pagar de forma irregular la nómina de forma que ahora mismo le debe 5 mensualidades. La empresa le da una carta de despido con el preceptivo preaviso de 15 días y concediéndole permisos para que busque un nuevo trabajo. La empresa notifica al trabajador que se acoge a causas económicas por lo cual no pone la indemnización a su disposición en ese momento.

De lo expuesto vamos a destacar dos puntos:

1- Se le concede un preaviso de 15 días. (Parte 1)

2- No se pone la indemnización por causas económicas a su disposición. (Parte 2)

En este artículo nos vamos a centrar en el punto uno. El tema del preaviso que parece baladí no lo es tal, ¿por qué? En las circunstancias descritas si le das un preaviso al trabajador, esto es un periodo de tiempo antes de que se haga efectivo el despido, éste, bueno su asesor con buen criterio, te pondrá dos demandas:

-   Demanda contra el despido objetivo alegando que no se dan las circunstancias para éste, solicitando  la indemnización de 33 días por año por despido improcedente  y  reclamando  las  cantidades adeudadas de nómina con el preceptivo interés legal. 

- Demanda de despido por incumplimiento del empresario pidiendo una indemnización de 33 días por año, donde ademas hará una reclamación de cantidad por las cantidades adeudadas  de nómina con el interés del 10 por ciento.

Es evidente el abogado o graduado social buscará colocar a su cliente en la mejor posición posible ante el despido y con la presentación de las dos demandas lo coloca en posición de poder obtener  más dinero por la extinción de su contrato. Es una carta en la manga, de forma que se puede negociar con más fuerza ante el empresario, ya que el juez puede constatar que hay causas objetivas y te quedas con los 20 días por año o puede dar por bueno que es una extinción por incumplimiento del empresario y te encuentras pagando 33 días por año. De todas formas al ser la empresa la primera que da la carta de despido tiene más posibilidades de ganar, siempre que logre acreditar las causas económicas que alega, claro.

Por descontado que sí al trabajador se le adeudan nóminas, la jurisprudencia viene estableciendo un mínimo, por lo menos cuatro nóminas y es él el que pone la demanda primera por incumplimiento empresarial os diría que casi al 100% tiene ganado el juicio y a la empresa le costará pagar la indemnización por despido improcedente.

 Pero volviendo a nuestro ejemplo el resultado será dos actos de  conciliación ante el SMAC y dos demandas que se acumularan previsiblemente en el juzgado donde primero entre por reparto el caso. La acumulación puede ser de oficio o a petición de parte. Lo habitual es que la demandante lo pida.

Esta situación la podíamos haber evitado incluyendo en la carta de despido objetivo el abono de los 15 días de preaviso y haciendo efectivo el despido el mismo día que se notifica. ¿Por qué? Aunque en el artículo  53.1.b en un principio nos dice que se debe conceder el preaviso en el punto 4  del mismo  establece una excepción, de forma que si abonamos esos días en vez de concederlos el despido no es improcedente.

Artículo 53.4 ET

<<No obstante, la no concesión del preaviso (..............) no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período (................).>>


En la próxima entrada hablaremos de la puesta a disposición de la indemnización que es un tema más controvertido.

EL FOGASA, DESPIDO OBJETIVO EMPRESA MENOS DE 25 TRABAJADORES.

"ATENCIÓN MODIFICACIÓN INTRODUCIDA POR LA  LEY DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO PARA EL AÑO 2014. A partir de su entrada en vigor el FOGASA deja de pagar directamente esos 8 días por año. Recupera su función de solo pagar en caso de imposibilidad de la empresa. "


Todos sabemos que es el FOGASA, o por lo menos hemos oído que un 0,20% de nuestras cotizaciones se destinan a éste (a cargo exclusivamente de la empresa). Ahora, con la tan renombrada crisis, os aseguro que estoy más que cansado de usar esta palabra, está de plena actualidad. Nos centraremos en las empresas pequeñas, de menos de 25 trabajadores que despiden a  trabajadores indefinidos por causas objetivas,  recogidas en los  artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores.

"Responsabilidad directa del Fogasa por una parte de la indemnización".

Atención, se aproxima el final del año, todo aquel que fuera despedido por causas objetivas a finales del año 2012, si aún no ha solicitado el pago al Fogasa, ¡QUE CORRA! 

Lo primero que os tengo que decir, muy importante:

"Los plazos para presentar en el FOGASA la solicitud de pago no se paralizan con la petición de cita previa en la página web". Plazo de prescripción.

En principio, puede sorprendernos, más de uno puede encontrarse con una sorpresa muy desagradable. Más, cuando todos sabemos que, por ejemplo en el SEPES, no pasa igual, una vez pedida la cita, aunque te den para dentro de un mes,  se paralizan los plazos. Osea que los días no corren en nuestra contra. 

¿Cuál es el motivo de que no pase lo mismo con el Fogasa? La respuesta es simple:

"La presentación de la documentación para pedir el pago de la prestación que corresponde a éste se puede hacer por ventanilla única".

Esto es, no estamos obligados a esperar que nos reciban en el Fogasa, nos vamos a la ventanilla única de la Administración y lo dejamos presentado. Con eso nos evitaremos más de un susto.

Muchas veces, la mayoría de los casos, en las empresas más grandes suelen ser los sindicatos los que se ocupan de tramitar las solicitudes, así que tras los despidos, ellos mismos lo llevan al Fogasa. Con lo cual no hay problemas de plazos. Tenemos un año para presentar la solicitud de pago, contado desde la fecha de efectos del despido. El problema viene por las empresas pequeñas, de ahí este artículo, donde es el propio trabajador el que suele solicitarlo. ¿Por qué digo problema? Normalmente está menos avezado en estas cosas y puede pensar," como me han dicho que tengo un año, ya lo haré". 

¿Qué se cobra en un despido por causas objetivas y en qué proporción?

En una empresa de menos de 25 trabajadores, el empresario tiene que pagar el 60% de la indemnización y el Fogasa paga el 40%. Ahora se habla de 8 días por año con el límite de 12 meses. 

- La empresa paga el 60%.

- El Fogasa paga el 40% (8 días por año con el límite de una anualidad).

Se supone que el empresario, a la vez que te despide, te debe pagar ese 60%. Nosotros dábamos un cheque con el importe. Ojo, que aceptes el dinero no supone que estés renunciando a ir a un juzgado de lo social. Firmas el recibí de la carta de despido y te llevas el cheque. 

ATENCIÓN, para poder solicitar al Fogasa el pago del 40% tienes que presentar un declaración jurada diciendo que has aceptado el despido objetivo y que no has o no vas a recurrir. Ya que si recurres y ganas, declarándolo improcedente, por ejemplo, quien tiene que pagar la totalidad es la empresa. 

Tienes que tomar una decisión:

1) No estás conforme con el despido, piensas que no se dan las causas y quieres acudir al  juzgado de lo social. Podrás alegar improcedencia o en determinados casos buscar la nulidad. No puedes solicitar al Fogasa el pago de la parte de la indemnización de 8 días por año.

2) Estás conforme con la decisión empresarial o te conformas. Puedes hacer la solicitud al Fogasa de la parte de la indemnización que les corresponde pagar.

¿El Fogasa paga toda la  indemnización que nos corresponde? 

No, hay unos límites, año 2013:

- Indemnización:

<<8 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con el tope del doble del S.M.I.  y una anualidad>>

S.M.I: 21,51  euros.

Doble S.M.I: 50,09 euros.

Límite anualidad: 18.282,14 euros.

Límite 40%-8 días: 7.313,14 euros.

Alguien puede estar pensando que nos hemos olvidado de los salarios que la empresa pueda adeudar al trabajador. He de deciros que el Fogasa sólo se hace cargo de los salarios adeudados en caso de declaración de insolvencia o concurso de la empresa. Que no sería el supuesto que hemos planteado. 


Un saludo.

JR