ERROR EXCUSABLE O INEXCUSABLE EN EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN.

Tras la publicación de mí serie de artículos sobre el despido objetivo, un lector me hizo una consulta, “¿puede ser improcedente el despido por error en el cálculo de la indemnización?” Así que dedicaré este artículo a contestar esa cuestión.

Bien para ello entramos en lo que la doctrina llama “error excusable o error inexcusable”. En pocas palabras:

Error excusable supone que, por lo menos esa diferencia en el cálculo, no produce efectos respecto al despido, que será calificado de procedente,  improcedente o nulo.

Error inexcusable es sinónimo de despido improcedente. Esto es en un despido objetivo pasamos de pagar 20 días por año a pagar 33 días por año, con el prorrateo correspondiente de los 45 días por año según la fecha de antigüedad.

Por lo tanto no es un tema baladí, sino que puede ser muy importante tanto para una empresa como para un trabajador. Primero nos tenemos que ir al Estatuto de los Trabajadores, en lo sucesivo ET, artículo 53, 4, 5º  donde nos dice:

<<[…..] el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.>>

En dicho artículo no nos concreta qué se considera un error excusable en el cálculo de la indemnización. Nos tenemos que ir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para estudiar este tema, de hecho hay una sentencia muy ilustrativa que  hace una recopilación de distintas sentencias en las cuales han dictaminado en uno u otro sentido la  STS de 21 de noviembre del 2013.

De su lectura podemos concluir que la declaración de excusable o no dependerá de dos factores principalmente, uno cuantitativo y el otro cualitativo:

1) Cuantía de la diferencia (cuantitativo).

2) El motivo por el cual se produce esa diferencia. Hay que ver si hay una falta de diligencia de la empresa o una voluntad clara de perjudicar al trabajador (cualitativo).

Así la sentencia concluye que el error es excusable, en el caso que les ocupa, por cuatro motivos, tres de los cuales  pueden subsumir en los que hemos expuesto con anterioridad:

a) La escasa cuantía (punto 1).

b) El error en el cálculo de la indemnización no es propiamente un error de la empresa demandada (punto 2).

c) De lo todo lo expuesto, no parece que pueda atribuirse a la empresa una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante (punto 2).

El cuarto  que puede parecer obvio, pero  no quiero dejar de subrayar:

d) El trabajador en ningún momento adujo que la indemnización se hubiera calculado sobre una antigüedad incorrecta.

El demandante debe haber solicitado la improcedencia del despido alegando, entre otras cosas,  el error inexcusable en el cálculo de la indemnización. Como muy bien apunta la sentencia de referencia en el punto C).

Os presento un cuadro con casi todas las sentencias recopiladas en ella, incluida la sentencia de referencia y la última que yo conozco del año 2014.

ERROR EXCUSABLE	ERROR INEXCUSABLE
STS de 24-04-00, error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.	STS de 1-10-07, que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
STS de 26-12-05, la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros – unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada.	STS de  4-10-06, que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
STS de 26-01-06, el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options.	STS de 14-9-10, se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
STS de 28-02-06, no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. Existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.	STS  de 15-4-11, el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.
STS de 13-11-06, no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.	STS de 16-5-11, no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
STS de 19-10-07, la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato.	STS 23-12-11, no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.
STS de 26-11-12, no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.	STS 20-6-12, calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.
STS 11-12-12, discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.	STS de 5-02-2014, la cuantía relevante que supone un incremento del 24% respecto a la cuantía inicial, no se ha aportado ningún dato del cual pueda deducirse la dificultad en el cálculo y la subsanación de la empresa se ha producido después de que el trabajadores interpusiera la papeleta de conciliación.
STS  de 27-11-2013,  La escasa cuantía. El error en el cálculo de la indemnización, como consecuencia del cómputo de una antigüedad inferior no es propiamente un error de la empresa demandada. El trabajador demandante en ningún momento adujo que la indemnización se hubiera calculado sobre una antigüedad incorrecta. De lo todo lo expuesto, no parece que pueda atribuirse a la empresa una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante.

Espero que haya sido de vuestro interés.