CENSO LABORAL Y TRABAJADORES DE EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL (ETTS)

"El Derecho Sindical es algo que me ha apasionado siempre. De hecho los Graduados Sociales somos de las pocas carreras donde se daba el Derecho Sindical como asignatura". 

Tras la constitución de la Mesa Electoral, inicio del proceso, uno de los hitos más importantes para los sindicatos es la determinación del número de representantes a elegir. Algo que puede parecer pacífico: los fijos cuentan como uno,  los fijos discontinuos y los eventuales de más de un año también,  el resto de trabajadores temporales a fracción entre 200. Vamos que no parece haber mayor problemática. Sin embargo los sindicatos vienen introduciendo una nueva variable en la ecuación para aumentar su presencia  en las empresas, <<los trabajadores de las empresas de trabajo temporal>> los etts. 

Esta circunstancia se suele dar en aquellos procesos electorales en los cuales para saltar de banda de representación es suficiente con pocos trabajadores más, así que se suele presentar una reclamación al censo laboral diciendo que se cuenten las jornadas realizadas por los etts en el año anterior al preaviso. Si la Mesa Electoral rechaza su reclamación previa, se irán a solicitar un arbitraje y si lo pierden pueden acudir ante un juzgado de lo social. Aunque no conozco ninguna sentencia al respecto.

<<Artículo 66. Composición.

1. El número de miembros del comité de empresa se determinará de acuerdo con la siguiente escala:

a) De cincuenta a cien trabajadores, cinco.

b) De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, nueve.

c) De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, trece.

d) De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, diecisiete.

e) De setecientos cincuenta y uno a mil trabajadores, veintiuno.

f) De mil en adelante, dos por cada mil o fracción, con el máximo de setenta y cinco.>>

Vamos a centrar la discusión que se plantea. No se pide que los etts puedan votar en la empresa usuaria, no se pide que puedan ser elegidos, puesto que no son trabajadores de ella, pero sí se pide que computen a la hora de determinar por cuántos representantes va a estar constituido el comité de empresa. Para ello están usando el artículo 72.2 del ET.

<<Artículo 72. Representantes de quienes presten servicios en trabajos fijos-discontinuos y de trabajadores no fijos.

2. Por tanto, a efectos de determinar el número de representantes, se estará a lo siguiente:

b) Los contratados por término de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el periodo de un año anterior a la convocatoria de la elección. Cada doscientos días trabajados o fracción se computará como un trabajador más.>>

Entre las alegaciones de los sindicatos suele estar:

*  Que la norma les encomienda también a ellos cuidar de los etts que hay trabajando en la empresa usuraria. Lo cual es cierto. 

<<Artículo 17 de la  Ley 14/94 de 1 de junio. Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria.

1…..Los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tendrán atribuida la representación de los trabajadores en misión, mientras ésta dure, a efectos de formular cualquier reclamación en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral….>>

Quiero que nos fijemos en este punto en concreto que os extraigo del mismo artículo:  

1- <<….sin que ello pueda suponer una ampliación del crédito de horas mensuales retribuidas a que tengan derecho dichos representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado e) del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores.>>

En concreto nos está diciendo que  los etts tengan derecho de representación en la empresa usuaria, por los representantes de la misma, no supone una ampliación de su crédito horario. Como sabemos el crédito horario va en proporción a la plantilla de la empresa.  De lo cual podemos deducir que si no lo amplia es que no cuentan como trabajadores de ésta.

Además también se olvidan de que el poder disciplinario tampoco lo tiene la empresa usuaria como dice el artículo 15 de la misma Ley.

<<Artículo 15.2  Dirección y control de la actividad laboral.

2.  .... cuando una empresa usuaria considere que por parte del trabajador se hubiera producido un incumplimiento contractual lo pondrá en conocimiento de la empresa de trabajo temporal a fin de que por ésta se adopten las medidas sancionadoras correspondientes.>>

 Y  que la obligación del pago y cotización es de la empresa de trabajo temporal:

<<Artículo 12. Obligaciones de la empresa.

1. Corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de la empresa usuaria.>>

* Que en más de una ocasión las empresas usan el trabajo de los etts para no aumentar las plantillas y así mantener un comité de empresa más reducido.

Respecto a esta apreciación, tal y como se dice en el laudo arbitral del 28/2002, del que ahora os hablaré,  no se puede discutir en un proceso arbitral y yo os añadiría que tampoco en  unas elecciones sindicales. 

Lo que intentan  hacer los sindicatos es extender el  tratamiento que hace el Estatuto de los Trabajadores en materia electoral  sobre  los  trabajadores temporales a los trabajadores de las etts. Buscando una identificación o confusión entre ambas figuras. 

-Entre trabajador temporal y trabajador de empresa de trabajo temporal-

Pero hay una diferencia muy clara entre ambas, para mí insalvable:

1- Los trabajadores temporales a los que se refiere el Estatuto son trabajadores dados de alta en la empresa o centro de trabajo donde se produce el proceso electoral. 

2- Los trabajadores de la ETT, no tienen una relación laboral con la empresa usuaria. La relación laboral la tienen con la EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL.

El tema del artículo de hoy no es nuevo, es algo recurrente que los sindicatos van planteando en diferentes procesos electorales cuando les ha interesado. Hasta la fecha no he encontrado demasiados laudos al respecto, solo conozco dos,  uno de Murcia  D. Alberto  Nicolás Franco el 8 de abril de 1995, solo por referencias en la Doctrina y el  otro el laudo 28/2002  de Don Alberto Ibarra Cucalón de fecha 18 de noviembre de 2002, del cual recomiendo su lectura por ser muy ilustrativo, donde ya en el año 2002 hace una fotografía nítida de los hechos. Solo os voy a poner la conclusión a la que llega después de hacer un repaso a la legislación.

<<A la vista de lo dicho, podemos concluir que el trabajador cedido que presta servicios en una empresa en el momento en que en ésta se produce el proceso electoral, no tiene relación laboral alguna con la referida empresa.>>

No he encontrado ninguna sentencia al respecto, lo cual me llama la atención,  menos aún jurisprudencia. Así que os voy a dar mi opinión.

Con las normas en la mano no es posible contar las jornadas realizadas por los etts en la empresa usuaria para incrementar el censo laboral. 

  

Si queremos que se cuenten tenemos que pedir al Legislador que cambie las leyes, pero no podemos por la vía de la interpretación extensiva dar un contenido a las normas que no está recogido en ellas.

Espero que os haya resultado interesante.

CALENDARIO ELECCIONES SINDICALES, EJEMPLO PRÁCTICO

Todo lo relativo a las elecciones a representantes de los trabajadores, las llamadas elecciones sindicales, despierta mucho interés, así que tras varías preguntas recibidas en este blog,  voy a poner un ejemplo práctico de lo que sería un calendario electoral. Ya os digo que lo normal es que el sindicato que haya promovido las elecciones sindicales, el día que se constituye la Mesa o las Mesas, suele aportar ellos el calendario. 

Imaginemos que nos llega un preaviso de la convocatoria de elecciones sindicales, en ella los promotores indicaran el día de inicio de éstas, que coincide con la constitución de la mesa electoral.  Así que lo primero que haremos será comunicar a los que serán los miembros de la Mesa o Mesas, su designación. Ya sabéis el presidente (persona de más antigüedad en la empresa), vocal (persona de mayor edad) y vocal-secretario (persona más joven), además por sí acaso se comunica a los suplentes.  La empresa con esa comunicación y la entrega del censo laboral, cumple con sus obligaciones con las elecciones sindicales, por el momento. Evidentemente, igual que los sindicatos, puede y deben asesorar a la Mesa sobre las dudas que puedan surgir a lo largo del proceso. 

En la Ley nos encontramos que el Legislador no siempre es preciso a la hora de establecer los plazos, no suele identificar si está hablando de días laborales o hábiles. 

LAS MESA DE LA EMPRESA XXXXX Nº DE PREAVISO XXX EN REUNIÓN DEL 29 DE ABRIL DE 2016 ACUERDA EL SIGUIENTE CALENDARIO ELECTORAL:
FECHAS	PROCEDIMIENTOS
29/04/2016	CONSTITUCIÓN DE LA MESA ELECTORAL
29/04/2016	CONFECCIÓN DEL CENSO ELECTORAL POR LA MESA. (En las elecciones a comité de empresa, ésta solo tiene obligación de dar el censo laboral, es la Mesa la que confecciona el censo electoral).
02/05/2016	EXPOSICIÓN DEL CENSO ELECTORAL PROVISIONAL  (72 HORAS MÍNIMO)
05/05/2016	RECLAMACIONES AL CENSO ELECTORAL PROVISIONAL Y RESOLUCIÓN EN SU CASO.  (Desde que se inicia la exposición hasta 24 HORAS después de haber finalizado el plazo)(La resolución en el plazo de 24 HORAS después de haber finalizado el plazo de exposición)
06/05/2016	PUBLICACIÓN DEL CENSO DEFINITIVO (24 HORAS)
16/05/2016	PRESENTACIÓN DE CANDIDATURAS PROVISIONALES  (9 DÍAS siguientes a la publicación del censo definitivo)
18/05/2016	PROCLAMACIÓN DE CANDIDATURAS (2 DÍAS LABORALES)
20/05/2016	RECLAMACIONES A LAS CANDIDATURAS (1 DÍA LABORAL SIGUIENTE)
23/05/2016	RESOLUCIÓN DE LAS RECLAMACIONES, SI LAS HUBO Y PROCLAMACIÓN DEFINITIVA DE LAS CANDIDATURAS  (1 DÍA HÁBIL)
24/05/2016	CAMPAÑA ELECTORAL (MÍNIMO 5 DÍAS)
30/05/2016	REFLEXIÓN (1 DÍA)
31/05/2016	VOTACIÓN DESDE   ____  HORAS HASTA _____ (Tienen que trascurrir mínimo 5 días entra la proclamación de las candidaturas definitivas y la votación)
03/06/2016	REGISTRO DE LAS ACTAS EN LA OFICINA PÚBLICA  (3 DÍAS MÁXIMO).

El día de la votación la Empresa tiene que facilitar el local, las mesas, las sillas, las urnas, el material de escritorio que sea necesario y los sobres para meter la papeletas. Los formularios oficiales no los proporciona la empresa y las papeletas tampoco. 

Un saludo.

JR

REVOCACIÓN MIEMBROS DEL COMITÉ DE EMPRESA.

Hace escasamente unos días me entró en mi blog una consulta de un representante de un comité de empresa que ha sido revocado y me preguntaba sobre la validez de esa decisión y procedimiento, así que  voy a ampliar mi respuesta.

Para centrar el artículo tenemos que  recurrir tanto al Estatuto de los Trabajadores como al Reglamento de Elecciones a miembros del comité de empresa. Veamos que nos dicen ambos:

Primero la revocación está recogida en el artículo 67.3  del Estatuto de los Trabajadores que literalmente dice:

<<3. Solamente podrán ser revocados los delegados de personal y miembros del comité durante su mandato, por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto. No obstante, esta revocación no podrá efectuarse durante la tramitación de un convenio colectivo, ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, seis meses.>>

De su lectura, no hay duda, los representantes de los trabajadores que fueron elegidos, por éstos, pueden ser revocados. Esto es se les puede quitar la representación. ¿Cómo?

1) Asamblea convocada al efecto a instancias de un tercio de los electores, mínimo.

2) Debe ser aprobada por  mayoría absoluta  la revocación.

3) Votación personal, libre, directo y secreto.

Aquí quiero hacer una precisión, electores son todos aquellos que tengan 16 años y una antigüedad mínima de un mes en la empresa, artículo 69.2 del ET. Por lo tanto no tienen que coincidir, necesariamente, con el censo que en su día voto en las elecciones sindicales.

En segundo lugar veamos que nos dice el Reglamento contenido en el Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa. 

Artículo 1.1.c << Para la revocación de los representantes, sea total o parcial, el promotor o promotores de la misma deberán comunicar por escrito a la oficina pública correspondiente su voluntad de proceder a dicha revocación con una antelación mínima de diez días, adjuntando en dicha comunicación los nombres y apellidos, documento nacional de identidad y firmas de los trabajadores que convocan la asamblea, que debe contener, como mínimo, un tercio de los electores que los hayan elegido.>>

Por lo tanto:

4) Comunicación por escrito a la oficina pública con una antelación mínima de 10 días, su voluntad de proceder a la revocación.

5) Adjuntar los nombres y apellidos, DNI y firma de los trabajadores que convocan la asamblea.

En tercer lugar volvemos al ET, al artículo  79, 77.1 y  67.5. del mismo.

79. <<La convocatoria, con expresión del orden del día propuesto por los convocantes, se comunicará al empresario con cuarenta y ocho horas de antelación, como mínimo, debiendo éste acusar recibo.>>

6) Comunicado a la empresa con 48 horas de antelación, con expresión del orden del día.

77.1. <<La asamblea será presidida, en todo caso, por el comité de empresa o por los delegados de personal mancomunadamente, que serán responsables del normal desarrollo de la misma, así como de la presencia en la asamblea de personas no pertenecientes a la empresa. Sólo podrá tratarse en ella de asuntos que figuren previamente incluidos en el orden del día. >>

7) La asamblea tiene que estar presidida por los miembros del comité de empresa.

67.5. <<Las sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones de mandato se comunicarán a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablón de anuncios.>>

8) Comunicación a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral.

9) Publicación en el tablón de anuncios.

En cuanto al plazo para realizar la comunicación a la autoridad laboral pertinente nos tenemos que ir al artículo 14 del RD 1844/1944.

<<Artículo 14. Sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones de mandato.

Las comunicaciones a que se refiere el artículo 67, apartado 5, del Estatuto de los Trabajadores, se efectuarán en el plazo de diez días hábiles siguientes a la fecha en que se produzcan por los Delegados de Personal que permanezcan en el desempeño de su cargo o por el Comité de Empresa, debiendo adaptarse la comunicación al modelo número 5, hoja 2, o al número 7, hoja 3, según proceda, del anexo a este Reglamento>>

Por lo tanto para que podamos proceder a  la  revocación de los miembros del comité de empresa debemos cumplir todos estos requisitos. 

Quiero llamar la atención sobre dos momentos temporales durante los cuales no podría plantearse  la revocación de los miembros del comité de empresa, están contenidos en el 67.3 ET:

a) Durante la tramitación de un convenio colectivo.

b)  Ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, seis meses.

¿Qué pasa si no estamos de acuerdo con la revocación? La única posibilidad de impugnación es judicial. Sé que alguno pensará, estamos en materia electoral y debemos acudir a un arbitraje, pero no. No existe esa posibilidad ya que no estamos atacando las elecciones sindicales, si no que estamos impugnado la revocación hecha de las personas válidamente elegidas en éstas.

Espero que resulte de interés.

Un saludo.

JR

DETECTIVES PRIVADOS Y CONTROL DEL CRÉDITO HORARIO SINDICAL.

Hace unos meses le pedí a Antonio Fernandez (blog Aflabor) que volviera a colaborar en mi blog con un tema que, no siendo muy habitual, se plantea en más de una ocasión en las empresa; el uso de detectives para controlar a los trabajadores, tanto durante las bajas por enfermedad o accidente como el uso que los miembros del comité de empresa  hacen de su crédito horario. En este artículo veremos el control del crédito horario. Espero que os guste, tanto como a mí, su nueva aportación.

<<Detectives privados y control del uso del crédito horario sindical>>

<<Determinados empresarios tienen interés en despedir a representantes de los trabajadores que les resultan especialmente molestos. Para lograr ese objetivo, en ocasiones se contrata a detectives privados para que obtengan pruebas de que esos representantes utilizan su crédito horario sindical u “horas sindicales” para finalidades distintas a su naturaleza. En general, los detectives se dedican a efectuar un seguimiento discreto del representante durante esas horas sindicales y le fotografían o graban en vídeo. Si se detectan comportamientos no relacionados con la actividad sindical el empresario despedirá al representante mediante despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y posiblemente esta controversia acabará en el Juzgado de lo Social. En la mayoría de los casos el juez dará la razón al trabajador. ¿Por qué sucede esto? Pues porque la jurisprudencia ha elaborado al respecto la siguiente doctrina desde los años 80.

1.- El artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores establece en su apartado e) una garantía para los miembros del comité de empresa y los delegados de personal (entre otros colectivos) consistente en un crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones de representación. Dichas funciones deben ser entendidas en sentido amplio y con un criterio flexible de libertad de desarrollo, pudiendo realizarse en la calle, bares, establecimientos públicos y privados, durante la celebración de comidas, tomar la forma de reuniones previas y cambios de impresiones con compañeros, participación en manifestaciones públicas, cursos de formación, conferencias, etc. pues tales actos constituyen un uso impuesto por la realidad social que puede en ocasiones resultar de imprescindible realización (STS de 2 de octubre de 1989, entre muchas otras). En definitiva, cualquier actividad que de alguna manera repercuta en interés de los trabajadores se produzca en el lugar que se produzca.

2.- Se presume iuris tantum que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente en dicha función (STS de 2 de noviembre de 1989) aunque dicha presunción puede destruirse  mediante prueba en contrario que debe aportar el empresario (STS de 12 de febrero de 1990).

3.- Sólo se puede despedir en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir, con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados (STS de 2 de noviembre de 1989, entre otras). En general, si se ha dedicado un mínimo de tiempo a la actividad representativa (una sola hora aunque se hayan escogido un total de ocho, por ejemplo) no cabe el despido según la jurisprudencia, pese a que sí se pueden contemplar sanciones menores (STS de 2 de octubre de 1989).

4.- La conducta del representante debe estar acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de la función representativa (STS de 2 de noviembre de 1989, entre otras).Este último punto, junto con los anteriores, ha complicado mucho que las pruebas aportadas por detectives privados puedan acabar con el despido del representante de los trabajadores que usa las horas sindicales en su propio provecho.

¿Qué casos han superado la doctrina mencionada? El supuesto más claro, a nuestro entender, es el enjuiciado en la STS de 13 de marzo de 2012, que establece algunas pautas útiles que nos ayudan a esclarecer la cuestión de la que estamos hablando:

1.- Se pueden usar detectives privados para probar el uso abusivo o deshonesto del crédito horario sindical siempre que se limite el control a las horas escogidas por el representante y no se entre en el concreto desarrollo de la actividad representativa.

2.- Ahora bien, antes de proceder a dicho control, debe haber sospechas fundamentadas de que el representante de los trabajadores está dando un uso fraudulento o abusivo de esas horas sindicales.

3.- Un último punto que añadimos es que el detective privado debe estar habilitado para ejercer como tal según lo estipulado en la normativa que les regula, es decir, la Ley 5/2014, de 14 de abril, de Seguridad Privada. >>

Si os interesa este tema, podéis encontrar una artículo de Antonio <<El uso abusivo del crédito horario y su control por parte de detectives privados”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 26, 2011, p 255-275.>>

De hecho si leéis la formación de Antonio, durante años ejerció como detective privado.

Formación del autor:

<<Empecé mi formación universitaria en la Universitat de Barcelona (UB) obteniendo el título propio de Graduado en Investigación Privada (1996-1999). Después de trabajar un tiempo como detective privado en una de las mayores agencias de investigación de España opté por dar un cambio de rumbo en mi vida profesional y volví a estudiar. Conseguí la Diplomatura en Relaciones Laborales (2003-2006) y la Licenciatura en Ciencias del Trabajo (2006-2008), además de cursar el Máster Oficial en Derecho de la Empresa y la Contratación (2007-2009), todo en la URV. Con esta última titulación amplié mi formación jurídica y pude acceder a los estudios de Doctorado en la misma universidad.

En diciembre de 2012,  finalicé el Doctorado en Derecho con la tesis doctoral titulada “Estadios preliminares del contrato de trabajo y técnicas de selección de trabajadores. Análisis aplicado al caso de las pymes industriales innovadoras”. La tesis analiza los procesos de selección de personal en la empresa privada desde un punto de vista multidisciplinar (Derecho del trabajo, Sociología del Trabajo y Gestión de Recursos Humanos) con el fin de ajustar las prácticas de Recursos Humanos al ordenamiento jurídico español. Incluye un análisis de los procesos de selección de personal en las pymes catalanas de nivel tecnológico medio-alto.>>

Muy agradecido por tu aportación a mi blog y al conocimiento del mundo de los RRHH.

Un abrazo.

JR

DESPIDO DE UN CANDIDATO, NO ELEGIDO, A LAS ELECCIONES SINDICALES, ¿IMPROCEDENTE O NULO?

Estas navidades me  han hecho una consulta en mi blog, cuya respuesta vendría a cerrar una serie de artículos sobre las elecciones sindicales que creo de interés general, así que aprovecho para haceros partícipes de la respuesta.  El supuesto de hecho es el siguiente:

Un trabajador que se presenta a las elecciones sindicales, que no es elegido representante de los trabajadores y tras la celebración de éstas se le entrega una carta de despido alegando un motivo cualquiera. Reconociendo en la conciliación ante el SMAC la improcedencia.

Voy a comenzar avanzando la respuesta que yo le daría a cualquier trabajador al respecto, luego la comentaré.

<<La protección frente al despido para los candidatos a las elecciones sindicales termina al día siguiente de no haber sido elegido. Por lo tanto a efectos legales eres un trabajador más de la empresa al que han despedido, sin que en principio juegue a tu favor el haber sido candidato a las elecciones. Tendrás que aportar indicios sólidos que puedan hacer pensar al juez que los motivos son discriminatorios, de forma que sea la empresa la que tenga que demostrar que no lo son. El haber sido candidato y estar afiliado a un sindicato te puede servir de base para la argumentación, pero para mí  no es suficiente, a mi entender, tienes que hacer ver al juez que  tras el despido se  esconde  una vulneración de la libertad sindical, para eso hay que aportar más hechos, acontecimientos previos, tanto antes de las elecciones, durante éstas y después.  La empresa al reconocer en la conciliación la improcedencia del despido lo único que hace es reconocer que no tiene un motivo válido o de suficiente entidad para echarte, pero con eso no reconoce que el despido tenga una base discriminatoria. Sin embargo, hay una máxima que suelen contar a los alumnos en la clases de derecho, para ganar un juicio tienes que tener razón,  luego tienes que ser capaz de demostrarlo y después el juez te la tiene que querer dar. Con esto te quiero decir que ni la empresa ni tú tenéis la seguridad de ganar el pleito.>>

  

Lo primero que os quiero recordar es que  ya en mi artículo del año 2012  ¿despedimos o no antes de las elecciones sindicales?  Dije que era  una temeridad realizar despidos en esos momentos, ya que los tribunales están extendiendo la protección a trabajadores que presumiblemente se iban a presentar como candidatos, aunque esas candidaturas no estén presentadas aún, por los indicios que se puedan aportar justificando que la empresa conocía de esa intención. Si llegamos a la conclusión de que no debemos despedir, salvo que sea muy claro, antes de las elecciones, la pregunta siguiente es obvia  ¿y después? ¿Puedo echar a un candidato no elegido o tiene protección por haber sido candidato? 

La respuesta como  os he anticipado es SÍ, contra la idea generalizada de muchos trabajadores que el haber estado en la lista les da un protección por un periodo de tiempo, pongamos una año. NO hay tal protección, una vez terminadas las elecciones sindicales, si no has sido elegido, eres un trabajador normal.  A veces cuando hablo en algunos foros y digo "en España tenemos instituido el despido libre indemnizable" algunos se echan las manos a la cabeza diciendo que eso no es así. Pues sí es cierto, salvo que puedas atacar el despido alegando una causa de nulidad, cualquier empresario, que esté dispuesto a poner encima de la mesa la indemnización por despido improcedente puede echar a cualquier trabajador. Solo tienes que argumentar en la carta de despido un hecho, que no sea discriminatorio, aunque no lo puedas demostrar. Luego el juez dará el despido por improcedente y el trabajador se irá al paro con su indemnización, en el mejor de los caso, el peor tendrá que ir al FOGASA.

La única protección que podemos tener es demostrar que hay una vulneración de la libertad sindical, lo cual en estos casos es difícil probar, si la empresa ha hecho sus deberes. Si logras aportar indicios sólidos se invierte la carga de la prueba y será la empresa la que deba  demostrar que su despido se basa en motivos razonables.

<<En casos como el presente, en el que se alega que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado se produce una inversión del "onus probandi" en la que incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental.

Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato;>> STSJ M Recurso 226/2008

Como he anticipado en la respuesta la condición de afiliado y candidato no es suficiente como dice la misma sentencia, solo es un presupuesto necesario para que esa lesión pueda producirse.

<<Es preciso señalar que la mera condición de afiliado y de candidato no constituye indicio suficiente a efectos de hacer recaer sobre la parte demandada la carga probatoria antes mencionada. En este sentido hay que citar la STC 14/02.>> STSJ M Recurso 226/2008

<<De acuerdo con tal doctrina, la condición de candidata a elecciones para el comité de empresa como afiliada a un sindicato no constituye indicio de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, sino solamente el presupuesto necesario para que aquella lesión pudiera producirse.>> STSJ M Recurso 226/2008

Sin embargo, sí lo sería la posible  conexión temporal, podría ser un hecho relevante esa relación cronológica entre la celebración de las elecciones sindicales y el despido posterior del candidato no elegido, en un breve plazo de tiempo (STC 171/03). Imaginemos que nos despiden a los tres días, sería un indicio, ahora si nos despiden después de seis meses no nos valdría.

El hecho que todos los despedidos sean candidatos, sería otro indicio de una actuación antisindical. Como podemos ver leyendo a sensu contrario el siguiente párrafo de la sentencia que nos está sirviendo de base principal.

<<no se puede dar por satisfecha la carga de la parte actora de aportar indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor del alegato de lesión de la libertad sindical, pues la empresa no solamente ha despedido a candidatos - pero no a todos los que lo fueron, ni tampoco a los que resultaron elegidos -sino también a otros dos trabajadores, y de la misma forma>> STSJ M Recurso 226/2008. 

Ahora la empresa podría haber roto ese indicio, si entre los despedidos hay trabajadores, que no hayan sido candidatos.

En un caso como el expuesto, en mi opinión, es muy probable que el juez lo declare despido improcedente, pero no nulo.

Espero que este artículo haya sido de vuestro interés.

Un saludo.

TENGO UN SINDICALISTA EN LA PUERTA DE LA EMPRESA ¿QUÉ HAGO?

Es una situación que a primera vista puede parecer inusual pero que no lo es tanto, con cierta frecuencia nos podemos encontrar con personas de un sindicato que vienen a nuestra empresa y quieren entrevistarse con los trabajadores. Sobre todo se da cuando el sindicato en cuestión no tiene representación en esa empresa en concreto y quiere conseguirla, con ocasión de la convocatoria de  elecciones sindicales, por ejemplo. A mí me ha ocurrido.

Para estudiar este tema nos vamos a la Ley Orgánica de Libertad Sindical,  11/1985 de 2 de agosto, artículo 9.1.c.

<<Artículo noveno.

1. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas, tendrán derecho:

[…….]

c) A la asistencia y el acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores, previa comunicación al empresario, y sin que el ejercicio de ese derecho pueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo.>>

Desgranemos el artículo para verlo con más claridad:

a)  Cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal.

b) En organizaciones sindicales más representativas.

c) Asistencia y acceso a los centros de trabajo.

d) Actividades propias del sindicato o del conjunto de los trabajadores.

e) Previa comunicación al empresario.

f) Sin que el ejercicio de ese derecho pueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo.

Primero

En el noventa por ciento de los casos querrán hablar con el responsable de la empresa para concertar una futura reunión o puede que directamente te traigan una circular solicitando su realización con los trabajadores de la empresa señalando: día, hora y lugar. Así que los recibiremos, veremos lo que quieren, en que términos lo plantean y  luego, con tranquilidad, les contestaremos por algún medio que deje constancia de nuestra respuesta. Evidentemente pediremos que se acrediten, sino tiene ninguna acreditación que nos demuestre que se trata de un cargo electivo de los niveles antes citados no tenemos porque considerar la realización de esa asamblea. Para mí que un señor me muestre una tarjeta de visita  de un sindicato con su nombre no es suficiente.

Segundo

Debe tratarse de uno de los sindicatos más representativos, todos conocemos por lo menos dos, UGT y CCOO. Luego según la provincia o comunidad autónoma podemos encontrar otros sindicatos.

Tercero

No necesita mucha explicación, querrán acceder a nuestras instalaciones.

Cuarto.

Es muy genérico, normalmente nos encontraremos que lo que busca es captar afiliados entre los trabajadores de la empresa o promocionar su candidatura en las elecciones sindicales.

Quinto

Importante “Previa comunicación” eso significa que un día cualquiera no pueden presentarte en tu empresa y decirte que convoques una reunión con los trabajadores que necesitan hablar con ellos. Te tienen que haber avisado con antelación suficiente. Lo normal, como ya hemos anticipado en el punto uno, es que se pongan en contacto contigo y concierten un día. Ojo hay alguna sentencia que habiendo elecciones sindicales han obviado el tema del preaviso entendiendo que la empresa ya estaba suficientemente informada.

Sexto

Básico, “No se puede interrumpir el normal desarrollo del trabajo”, esta es la clave de bóveda para el empresario.  No pueden presentarse en tu empresa y pretender que pares la producción para tener ellos su reunión. 

De la lectura detenida  de esta letra podemos deducir que las reuniones podrán ser:

1) Fuera del horario de trabajo. Pensemos que una empresa trabaja en dos turnos, pues la reunión podría  ser con los trabajadores del turno que no están trabajando en ese momento. Aquí ya hay varias combinaciones, desde que el turno saliente entre en la reunion hasta que el turno entrante esté antes de la hora  y acuda a la reunión. Ojo siempre con el aviso de que a su hora los trabajadores estarán en su puesto de trabajo.

<<4. Ningún derecho, ni aun los fundamentales, es absoluto o ilimitado. Unas veces el propio precepto constitucional que lo consagra ya establece explícitamente los límites; en otras ocasiones éstos derivan de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela (SSTC 11/1981, 2/1982, 91/1983 y 110/1984).

La libertad sindical no constituye, evidentemente, una excepción a esta regla (SSTC 81/1983 y 134/1994). Concretamente, por lo que aquí interesa, debe reconocerse que las actividades de información y de proselitismo sindical deben realizarse fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa […]>>  STC 94/1995, de 19 de junio de 1995.

2) Nada dice la Ley en lo referente al lugar de la reunión, evidentemente si el sindicato tiene un local en la empresa podría ser allí, también en algún salón o entrada. Cuando la empresa tenga un comedor, fuera del área de trabajo y sin perturbar el desenvolvimiento de la producción, se pueda informa a los trabajadores que acudan en su tiempo de descanso. Ojo si el comedor está en medio de la fábrica es muy difícil que tener unos señores en el comedor no perturbe a los trabajadores, así que en este caso yo no permitiría la reunión ahí.

3) También debemos valorar que tipo de trabajo se desarrolle en la empresa, no es lo mismo una actividad de producción, por ejemplo el envasado de zumo que una actividad de atención telefónica.

Vamos a hablar de una sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo del año 2010 que resulta muy clarificadora al respecto para apoyar nuestro artículo.

Nos encontramos con que un sindicato solicita entrar en las instalaciones en horario laboral para desarrollar su labor informativa ante lo cual la empresa deniega el acceso. Los sindicatos interponen demanda ante el Juzgado de lo Social que pierden y recurren en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia, que también pierden. Así que se van al Tribunal Supremo solicitando la unificación de doctrina, aportando una sentencia que ellos entienden contradictoria. El TS entiende que no existe contradicción, por lo cual desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Voy a usar un cuadro para diferenciar los dos supuestos de hecho:

Sentencia a favor de la empresa	Sentencia a favor del sindicato
Actividad de telemarketing y atención al cliente.	Actividad de elaboración de tabaco.
Solicitud de acceso de un día para otro.
Dentro del horario de trabajo.	Solicitud fuera del horario de trabajo, en el tiempo del bocadillo.
Repartir información y recaudar cuotas.	Repartir información sindical.
En la cafetería de la empresa, sita en el interior del centro.
Contestación negativa de la empresa.

Basándose en la sentencia que hemos apuntado antes del Tribunal Constitucional el Tribunal Supremo entiende que hay  elementos diferenciadores básicos entra las dos sentencias que le llevan a desestimar la petición de los sindicatos.

Primero la solicitud de acceso de un día para otro.

Segundo que se solicita dentro del horario de trabajo.

Tercero que el lugar solicitado está dentro del área de trabajo.

Cuarto la actividad de la empresa.

El Tribunal Supremo igual que el Tribunal Constitucional entienden que es imposible NO PERTURBAR el normal desenvolvimiento del trabajo realizando la función informativa dentro del horario de trabajo y en un local situado dentro del área de trabajo.

Espero que os haya resultado interesante.

Un saludo 

JR