lunes, 28 de julio de 2014

DESPIDO OBJETIVO ¿CON O SIN PREAVISO? PREVISIBLES CONSECUENCIAS. Parte 1.

Esta situación es muy común hoy en día, tal y como está nuestro parque empresarial lo habitual es que las empresas se acojan al despido por causas objetivas y dentro de éstas las económicas para poder hacer frente a  la indemnización que hay que pagar a los trabajadores. Ahora mismo son 20 días por año con el límite de 12 mensualidades.

Primero veamos que nos dice el  Estatuto de los Trabajadores en adelante ET, nos vamos a ir al artículo 53 que regula los requisitos de forma del despido objetivo, de éste vamos a reproducir la parte que nos interesa en esta exposición.

<<Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas.

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.


c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. [......] >>


Vamos a centrar el caso poniendo un ejemplo para que sea más fácil:

Trabajador que lleva trabajando en la empresa 10 años, con la crisis la empresa comenzó a pagar de forma irregular la nómina de forma que ahora mismo le debe 5 mensualidades. La empresa le da una carta de despido con el preceptivo preaviso de 15 días y concediéndole permisos para que busque un nuevo trabajo. La empresa notifica al trabajador que se acoge a causas económicas por lo cual no pone la indemnización a su disposición en ese momento.

De lo expuesto vamos a destacar dos puntos:

1- Se le concede un preaviso de 15 días. (Parte 1)

2- No se pone la indemnización por causas económicas a su disposición. (Parte 2)

En este artículo nos vamos a centrar en el punto uno. El tema del preaviso que parece baladí no lo es tal, ¿por qué? En las circunstancias descritas si le das un preaviso al trabajador, esto es un periodo de tiempo antes de que se haga efectivo el despido, éste, bueno su asesor con buen criterio, te pondrá dos demandas:

-   Demanda contra el despido objetivo alegando que no se dan las circunstancias para éste, solicitando  la indemnización de 33 días por año por despido improcedente  y  reclamando  las  cantidades adeudadas de nómina con el preceptivo interés legal. 

- Demanda de despido por incumplimiento del empresario pidiendo una indemnización de 33 días por año, donde ademas hará una reclamación de cantidad por las cantidades adeudadas  de nómina con el interés del 10 por ciento.

Es evidente el abogado o graduado social buscará colocar a su cliente en la mejor posición posible ante el despido y con la presentación de las dos demandas lo coloca en posición de poder obtener  más dinero por la extinción de su contrato. Es una carta en la manga, de forma que se puede negociar con más fuerza ante el empresario, ya que el juez puede constatar que hay causas objetivas y te quedas con los 20 días por año o puede dar por bueno que es una extinción por incumplimiento del empresario y te encuentras pagando 33 días por año. De todas formas al ser la empresa la primera que da la carta de despido tiene más posibilidades de ganar, siempre que logre acreditar las causas económicas que alega, claro.

Por descontado que sí al trabajador se le adeudan nóminas, la jurisprudencia viene estableciendo un mínimo, por lo menos cuatro nóminas y es él el que pone la demanda primera por incumplimiento empresarial os diría que casi al 100% tiene ganado el juicio y a la empresa le costará pagar la indemnización por despido improcedente.

 Pero volviendo a nuestro ejemplo el resultado será dos actos de  conciliación ante el SMAC y dos demandas que se acumularan previsiblemente en el juzgado donde primero entre por reparto el caso. La acumulación puede ser de oficio o a petición de parte. Lo habitual es que la demandante lo pida.

Esta situación la podíamos haber evitado incluyendo en la carta de despido objetivo el abono de los 15 días de preaviso y haciendo efectivo el despido el mismo día que se notifica. ¿Por qué? Aunque en el artículo  53.1.b en un principio nos dice que se debe conceder el preaviso en el punto 4  del mismo  establece una excepción, de forma que si abonamos esos días en vez de concederlos el despido no es improcedente.

Artículo 53.4 ET

<<No obstante, la no concesión del preaviso (..............) no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período (................).>>


En la próxima entrada hablaremos de la puesta a disposición de la indemnización que es un tema más controvertido.








26 comentarios:

  1. Muy interesante, José Silvano. Se nota que tienes gran experiencia procesal. Desconocía la acción de abonar los 15 días de preaviso en la carta para hacer efectivo el despido ese mismo día. Saludos

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  2. Gracias, las continuas modificaciones que sufre el área laboral nos obliga a estar continuamente estudiando, no solo las modificaciones legales, también las distintas sentencias de los tribunales que hacen una interpretación de la norma. Nunca se sabe suficiente y nunca se sabe todo.

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  3. Recientemente un compañero me manifestaba sus dudas sobre la posibilidad o no de acumulación de las acciones, os pongo artículo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    32.1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

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  4. Hola
    Quisiera exponer mi caso, hace unos días me comunican por teléfono de mi despido objetivo por causas económicas y me ofrecen hacerlo en dos días, yo dije que quería tomar mi tiempo para analizarlo y me piden que les diga cuanto antes mi decisión, al día siguiente les comento que quiero coger mis 15 días de preaviso y me envían por correo electrónico la carta de despido y piden firmarla cuanto antes, en la carta consta que me tienen que entregar simultáneamente la indemnización por 20 días por año, la cual no recibo y me poner mis días de vacaciones dentro del periodo de preaviso, no se si tengo que poner la demanda o es legal lo que hace la empresa

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    1. Es muy difícil y arriesgado por mi parte decirte qué hacer con los datos que tengo. Lo único sensato que te puedo decir es que cuando te presentan a la firma una carta de despido, lo mejor es poner que no estás conforme y reflejar cuantas cuestiones puedan ser interesantes luego de cara a una demanda, en tu caso, la empresa no pone a mi disposición la indemnización de 20 días año.

      Un saludo.

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    2. Si ya estás despedida, tienes 20 días hábiles para poner la demanda, así que vete a un graduado social o abogado con la carta de despido y que ponga la demanda.

      Un saludo.

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    3. En estos despidos objetivos tú puedes coger la indemnización, los 20 días por año, sin que eso signifique que estés de acuerdo con el despido. Pones que no estás de acuerdo con el despido y te puedes llevar y cobrar la indemnización. Luego puedes poner la demanda dentro del plazo de 20 días hábiles.

      Un saludo.

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    4. Gracias por su respuesta. Voy a seguir su consejo y que me asesore un profesional en este tema.
      Excelente blog con muchísima información para los que no estamos tanto al corriente de temas tan importantes como laboral.
      Saludos

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  5. Buenas, en el caso de un despido objetivo que ni se da ni se paga el preaviso de 15, cuando se va a reclamar para conseguir la improcedencia por el mismo, ¿sueles pedir la reclamación de cantidad de los 15 días de preaviso?

    Saludos.

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  6. Buenas, en el caso de un despido objetivo que ni se da ni se paga el preaviso de 15, cuando se va a reclamar para conseguir la improcedencia por el mismo, ¿sueles pedir la reclamación de cantidad de los 15 días de preaviso?

    Saludos.

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  7. En una demanda, a la solicitud de improcedencia, yo le sumo las reclamación de cantidad. Sea el preaviso, como en el caso que plateas o que te deban alguna nómina, por ejemplo. Ya sabes que el juez solo se pronuncia sobre lo planteado en la demanda. No le veo sentido a tener que poner otro pleito para pedir los 15 días de preaviso.

    Un saludo.

    JR

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    1. Genial. Tenía la misma duda; de si era contradictorio solicitar la improcedencia y el no-preaviso a la vez (pues si es improcedente, dejaría de ser obetivo y caería la obligación del preaviso). Lo hemos pedido junto, a ver como acaba. Gracias y felicidades por el blog!

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    2. Genial. Tenía la misma duda; de si era contradictorio solicitar la improcedencia y el no-preaviso a la vez (pues si es improcedente, dejaría de ser obetivo y caería la obligación del preaviso). Lo hemos pedido junto, a ver como acaba. Gracias y felicidades por el blog!

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  8. Buenas, voy a demandar a la empresa pidiendo la improcedencia de despido. El caso es que no me han pagado el preaviso ni me lo dieron. El abogado me ha dicho que no puedo pedir los 15 días porque es improcedente, solo me darían 33 días por año. A mi no me cuadra, quiero pedir además el abono del preaviso. Que opináis?

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    1. La obligación de preavisar solo existe cuando es un fin de contrato y se ha estado contratado más de una año en la empresa o cuando es un despido objetivo. Si es un despido disciplinario, donde la empresa alega una causa justificada para despedir, no hay preaviso. Otra cosas es que luego pueda o no demostrar la veracidad de lo que se pone en la carta. En caso de que el juez declare el despido improcedente es la empresa la que en un plazo de 5 días tiene la opción entre la readmisión o la indemnización. Salvo que seas representante de los trabajadores. En cuanto a la indemnización depende de tu antigüedad, si es anterior al año 2012 hay un prorrateo entre 45 día por año y 33 días por año.

      Un saludo.

      JR

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    2. Hola, muchas gracias por su respuesta. Mi contrato era indefinido y estuve 2 meses trabajando, supere el periodo de prueba. La empresa me hizo un despido Objetivo y no me previso con 15 días de antelación, ni tampoco me ha pagado esa falta de preaviso. En la carta hace alegaciones falsas y fue un despido verbal. Me dio los papeles 5 días más tarde y me pagó al día siguiente. Puedo pedir la improcedencia de despido y también el abono del preaviso? En caso que se declare improcedente, tengo derecho también a los 15 días?
      Gracias!

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    3. Como podrás ver en mi artículo en caso de despido objetivo por causas económicas la empresa puede no darte ni pagarte el preaviso siempre que en la carta refleje que no se paga por falta de liquidez. Si no te da los 15 días de preaviso, ni te los paga o alega en la carta que no te los paga por esa falta de liquidez el despido es improcedente.

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    4. Échale un vistazo a mi artículo de 1 de septiembre del 2014.
      Un saludo.

      JR

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    5. En cuanto a qué pedir yo suelo pedirlo todo. Como no sabes que dirá el juez por sí acaso además de pedir la improcedencia del despido puedes reclamar en caso de considerar el despido objetivo procedente el pago de la indemnización que te adeudan y de la indemnización caso de no haber sido abonada. El juez no te da lo que no le pides.

      Un saludo.

      JR

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    6. Hola de nuevo, el despido no fue por causas económicas. La empresa me puso por no adaptarme al puesto, cosa que es falsa. De todos modos solicite un abogado de oficio y me dice que solicitaremos improcedencia ya que fui despedida de forma verbal. Le dije que además de la indemnización tengo derecho al abono del preaviso. Me ha dicho que no, que es improcedente y no tendría derecho a esos días. Lo que no me queda claro es si en el caso que sea declarado improcedente, pueden abonarse los 15 días? Ya me quedo claro que se puede pedir todo.
      Gracias

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    7. Hola de nuevo, el despido no fue por causas económicas. La empresa me puso por no adaptarme al puesto, cosa que es falsa. De todos modos solicite un abogado de oficio y me dice que solicitaremos improcedencia ya que fui despedida de forma verbal. Le dije que además de la indemnización tengo derecho al abono del preaviso. Me ha dicho que no, que es improcedente y no tendría derecho a esos días. Lo que no me queda claro es si en el caso que sea declarado improcedente, pueden abonarse los 15 días? Ya me quedo claro que se puede pedir todo.
      Gracias

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    8. Vamos por partes, es muy difícil aconsejar sin tener todos los datos. En tus comentarios hablas de despido verbal, de despido objetivo. Lo primero como dice tu abogado un despido verbal es improcendente ya que no cumple con el primer requisito de un despido que es la forma escrita. Si el despido es declarado improcedente no hay derecho al preaviso. Solo a la indemnización. Pero sin conocer tu caso en profundidad yo pediría la improcedencia del despido y en segundo término en caso de que no dé el juez la improcedencia el pago del preaviso y cualquier otra cantidad que te puedan deber.

      Un saludo.

      JR

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  9. Muy útil el post porque estaba por contactar con abogados laborales para que me resolvieran las dudas, muchas gracias José

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