DETECTIVES PRIVADOS Y CONTROL DEL CRÉDITO HORARIO SINDICAL.

Hace unos meses le pedí a Antonio Fernandez (blog Aflabor) que volviera a colaborar en mi blog con un tema que, no siendo muy habitual, se plantea en más de una ocasión en las empresa; el uso de detectives para controlar a los trabajadores, tanto durante las bajas por enfermedad o accidente como el uso que los miembros del comité de empresa  hacen de su crédito horario. En este artículo veremos el control del crédito horario. Espero que os guste, tanto como a mí, su nueva aportación.

<<Detectives privados y control del uso del crédito horario sindical>>

<<Determinados empresarios tienen interés en despedir a representantes de los trabajadores que les resultan especialmente molestos. Para lograr ese objetivo, en ocasiones se contrata a detectives privados para que obtengan pruebas de que esos representantes utilizan su crédito horario sindical u “horas sindicales” para finalidades distintas a su naturaleza. En general, los detectives se dedican a efectuar un seguimiento discreto del representante durante esas horas sindicales y le fotografían o graban en vídeo. Si se detectan comportamientos no relacionados con la actividad sindical el empresario despedirá al representante mediante despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y posiblemente esta controversia acabará en el Juzgado de lo Social. En la mayoría de los casos el juez dará la razón al trabajador. ¿Por qué sucede esto? Pues porque la jurisprudencia ha elaborado al respecto la siguiente doctrina desde los años 80.

1.- El artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores establece en su apartado e) una garantía para los miembros del comité de empresa y los delegados de personal (entre otros colectivos) consistente en un crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones de representación. Dichas funciones deben ser entendidas en sentido amplio y con un criterio flexible de libertad de desarrollo, pudiendo realizarse en la calle, bares, establecimientos públicos y privados, durante la celebración de comidas, tomar la forma de reuniones previas y cambios de impresiones con compañeros, participación en manifestaciones públicas, cursos de formación, conferencias, etc. pues tales actos constituyen un uso impuesto por la realidad social que puede en ocasiones resultar de imprescindible realización (STS de 2 de octubre de 1989, entre muchas otras). En definitiva, cualquier actividad que de alguna manera repercuta en interés de los trabajadores se produzca en el lugar que se produzca.

2.- Se presume iuris tantum que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente en dicha función (STS de 2 de noviembre de 1989) aunque dicha presunción puede destruirse  mediante prueba en contrario que debe aportar el empresario (STS de 12 de febrero de 1990).

3.- Sólo se puede despedir en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir, con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados (STS de 2 de noviembre de 1989, entre otras). En general, si se ha dedicado un mínimo de tiempo a la actividad representativa (una sola hora aunque se hayan escogido un total de ocho, por ejemplo) no cabe el despido según la jurisprudencia, pese a que sí se pueden contemplar sanciones menores (STS de 2 de octubre de 1989).

4.- La conducta del representante debe estar acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de la función representativa (STS de 2 de noviembre de 1989, entre otras).Este último punto, junto con los anteriores, ha complicado mucho que las pruebas aportadas por detectives privados puedan acabar con el despido del representante de los trabajadores que usa las horas sindicales en su propio provecho.

¿Qué casos han superado la doctrina mencionada? El supuesto más claro, a nuestro entender, es el enjuiciado en la STS de 13 de marzo de 2012, que establece algunas pautas útiles que nos ayudan a esclarecer la cuestión de la que estamos hablando:

1.- Se pueden usar detectives privados para probar el uso abusivo o deshonesto del crédito horario sindical siempre que se limite el control a las horas escogidas por el representante y no se entre en el concreto desarrollo de la actividad representativa.

2.- Ahora bien, antes de proceder a dicho control, debe haber sospechas fundamentadas de que el representante de los trabajadores está dando un uso fraudulento o abusivo de esas horas sindicales.

3.- Un último punto que añadimos es que el detective privado debe estar habilitado para ejercer como tal según lo estipulado en la normativa que les regula, es decir, la Ley 5/2014, de 14 de abril, de Seguridad Privada. >>

Si os interesa este tema, podéis encontrar una artículo de Antonio <<El uso abusivo del crédito horario y su control por parte de detectives privados”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 26, 2011, p 255-275.>>

De hecho si leéis la formación de Antonio, durante años ejerció como detective privado.

Formación del autor:

<<Empecé mi formación universitaria en la Universitat de Barcelona (UB) obteniendo el título propio de Graduado en Investigación Privada (1996-1999). Después de trabajar un tiempo como detective privado en una de las mayores agencias de investigación de España opté por dar un cambio de rumbo en mi vida profesional y volví a estudiar. Conseguí la Diplomatura en Relaciones Laborales (2003-2006) y la Licenciatura en Ciencias del Trabajo (2006-2008), además de cursar el Máster Oficial en Derecho de la Empresa y la Contratación (2007-2009), todo en la URV. Con esta última titulación amplié mi formación jurídica y pude acceder a los estudios de Doctorado en la misma universidad.

En diciembre de 2012,  finalicé el Doctorado en Derecho con la tesis doctoral titulada “Estadios preliminares del contrato de trabajo y técnicas de selección de trabajadores. Análisis aplicado al caso de las pymes industriales innovadoras”. La tesis analiza los procesos de selección de personal en la empresa privada desde un punto de vista multidisciplinar (Derecho del trabajo, Sociología del Trabajo y Gestión de Recursos Humanos) con el fin de ajustar las prácticas de Recursos Humanos al ordenamiento jurídico español. Incluye un análisis de los procesos de selección de personal en las pymes catalanas de nivel tecnológico medio-alto.>>

Muy agradecido por tu aportación a mi blog y al conocimiento del mundo de los RRHH.

Un abrazo.

JR

DESPIDO DE UN CANDIDATO, NO ELEGIDO, A LAS ELECCIONES SINDICALES, ¿IMPROCEDENTE O NULO?

Estas navidades me  han hecho una consulta en mi blog, cuya respuesta vendría a cerrar una serie de artículos sobre las elecciones sindicales que creo de interés general, así que aprovecho para haceros partícipes de la respuesta.  El supuesto de hecho es el siguiente:

Un trabajador que se presenta a las elecciones sindicales, que no es elegido representante de los trabajadores y tras la celebración de éstas se le entrega una carta de despido alegando un motivo cualquiera. Reconociendo en la conciliación ante el SMAC la improcedencia.

Voy a comenzar avanzando la respuesta que yo le daría a cualquier trabajador al respecto, luego la comentaré.

<<La protección frente al despido para los candidatos a las elecciones sindicales termina al día siguiente de no haber sido elegido. Por lo tanto a efectos legales eres un trabajador más de la empresa al que han despedido, sin que en principio juegue a tu favor el haber sido candidato a las elecciones. Tendrás que aportar indicios sólidos que puedan hacer pensar al juez que los motivos son discriminatorios, de forma que sea la empresa la que tenga que demostrar que no lo son. El haber sido candidato y estar afiliado a un sindicato te puede servir de base para la argumentación, pero para mí  no es suficiente, a mi entender, tienes que hacer ver al juez que  tras el despido se  esconde  una vulneración de la libertad sindical, para eso hay que aportar más hechos, acontecimientos previos, tanto antes de las elecciones, durante éstas y después.  La empresa al reconocer en la conciliación la improcedencia del despido lo único que hace es reconocer que no tiene un motivo válido o de suficiente entidad para echarte, pero con eso no reconoce que el despido tenga una base discriminatoria. Sin embargo, hay una máxima que suelen contar a los alumnos en la clases de derecho, para ganar un juicio tienes que tener razón,  luego tienes que ser capaz de demostrarlo y después el juez te la tiene que querer dar. Con esto te quiero decir que ni la empresa ni tú tenéis la seguridad de ganar el pleito.>>

  

Lo primero que os quiero recordar es que  ya en mi artículo del año 2012  ¿despedimos o no antes de las elecciones sindicales?  Dije que era  una temeridad realizar despidos en esos momentos, ya que los tribunales están extendiendo la protección a trabajadores que presumiblemente se iban a presentar como candidatos, aunque esas candidaturas no estén presentadas aún, por los indicios que se puedan aportar justificando que la empresa conocía de esa intención. Si llegamos a la conclusión de que no debemos despedir, salvo que sea muy claro, antes de las elecciones, la pregunta siguiente es obvia  ¿y después? ¿Puedo echar a un candidato no elegido o tiene protección por haber sido candidato? 

La respuesta como  os he anticipado es SÍ, contra la idea generalizada de muchos trabajadores que el haber estado en la lista les da un protección por un periodo de tiempo, pongamos una año. NO hay tal protección, una vez terminadas las elecciones sindicales, si no has sido elegido, eres un trabajador normal.  A veces cuando hablo en algunos foros y digo "en España tenemos instituido el despido libre indemnizable" algunos se echan las manos a la cabeza diciendo que eso no es así. Pues sí es cierto, salvo que puedas atacar el despido alegando una causa de nulidad, cualquier empresario, que esté dispuesto a poner encima de la mesa la indemnización por despido improcedente puede echar a cualquier trabajador. Solo tienes que argumentar en la carta de despido un hecho, que no sea discriminatorio, aunque no lo puedas demostrar. Luego el juez dará el despido por improcedente y el trabajador se irá al paro con su indemnización, en el mejor de los caso, el peor tendrá que ir al FOGASA.

La única protección que podemos tener es demostrar que hay una vulneración de la libertad sindical, lo cual en estos casos es difícil probar, si la empresa ha hecho sus deberes. Si logras aportar indicios sólidos se invierte la carga de la prueba y será la empresa la que deba  demostrar que su despido se basa en motivos razonables.

<<En casos como el presente, en el que se alega que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado se produce una inversión del "onus probandi" en la que incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental.

Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato;>> STSJ M Recurso 226/2008

Como he anticipado en la respuesta la condición de afiliado y candidato no es suficiente como dice la misma sentencia, solo es un presupuesto necesario para que esa lesión pueda producirse.

<<Es preciso señalar que la mera condición de afiliado y de candidato no constituye indicio suficiente a efectos de hacer recaer sobre la parte demandada la carga probatoria antes mencionada. En este sentido hay que citar la STC 14/02.>> STSJ M Recurso 226/2008

<<De acuerdo con tal doctrina, la condición de candidata a elecciones para el comité de empresa como afiliada a un sindicato no constituye indicio de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, sino solamente el presupuesto necesario para que aquella lesión pudiera producirse.>> STSJ M Recurso 226/2008

Sin embargo, sí lo sería la posible  conexión temporal, podría ser un hecho relevante esa relación cronológica entre la celebración de las elecciones sindicales y el despido posterior del candidato no elegido, en un breve plazo de tiempo (STC 171/03). Imaginemos que nos despiden a los tres días, sería un indicio, ahora si nos despiden después de seis meses no nos valdría.

El hecho que todos los despedidos sean candidatos, sería otro indicio de una actuación antisindical. Como podemos ver leyendo a sensu contrario el siguiente párrafo de la sentencia que nos está sirviendo de base principal.

<<no se puede dar por satisfecha la carga de la parte actora de aportar indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor del alegato de lesión de la libertad sindical, pues la empresa no solamente ha despedido a candidatos - pero no a todos los que lo fueron, ni tampoco a los que resultaron elegidos -sino también a otros dos trabajadores, y de la misma forma>> STSJ M Recurso 226/2008. 

Ahora la empresa podría haber roto ese indicio, si entre los despedidos hay trabajadores, que no hayan sido candidatos.

En un caso como el expuesto, en mi opinión, es muy probable que el juez lo declare despido improcedente, pero no nulo.

Espero que este artículo haya sido de vuestro interés.

Un saludo.

¿PUEDE UN AUTÓNOMO BENEFICIARSE DE LA TARIFA PLANA AL CONTRATAR A SU HIJASTRO?

El otro día me plantearon una pregunta que a primera vista parece sencilla, pero tras testear la respuesta con varios compañeros e incluso telefónicamente con la Tesorería General de la Seguridad Social, he llegado a la conclusión que no es tan obvia como parecía en un principio.

El supuesto que me plantearon es el siguiente; un trabajador autónomo, quiere contratar a su hijastro (hijo en exclusiva del otro cónyuge) en su negocio, así que habiendo visto en los medios la existencia de la tarifa plana de 100 euros, me plantea la cuestión. ¿Puedo contratar al hijo de mi mujer como trabajador por cuenta ajena y aplicar la bonificación de los 100 euros?

Para responder a esta pregunta tenemos que irnos a dos disposiciones legales principalmente, a saber:

·  Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida.

· Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

Primero veamos que nos dice el Real Decreto al respecto del ámbito de aplicación:

<<Artículo único. Reducción de las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida.

1. Con efectos de 25 de febrero de 2014, cuando se cumplan las condiciones y requisitos establecidos en este artículo, la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes se reducirá, en los supuestos de contratación indefinida, a las siguientes cuantías:

a) Si la contratación es a tiempo completo, 100 euros mensuales.

[....]

3. Las reducciones previstas en este artículo no se aplicarán en los siguientes supuestos:

[....]

b) Contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de quienes tengan el control empresarial, ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las entidades o de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, así como las que se produzcan con estos últimos.

Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior la contratación de los hijos que reúnan las condiciones previstas en la disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.>>

De la lectura del primer párrafo del punto 3. b) , la conclusión es clara, no sería posible contratar al hijo de nuestra mujer, por la exclusión expresa de parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive. Sin embargo vemos que aparece una excepción en el segundo párrafo, veamos qué dice la Ley del Estatuto del trabajador autónomo:

<<Disposición adicional décima. Encuadramiento en la Seguridad Social de los familiares del trabajador autónomo.

Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.

Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aún siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:

a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por 100.

b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por 100.>>

Aquí vemos que la excepción, afecta a los hijos menores de treinta años. En nuestro caso, ¿podría contratar al hijo de su mujer? Cuando hablo del hijo de su mujer o hijastro, partimos del supuesto que no lo ha adoptado, evidentemente según el Código Civil, la adopción supone la equiparación absoluta entre un hijo consanguíneo y uno adoptado, no hay diferencias ni en derechos ni en deberes. Pero qué relación tiene el trabajador autónomo con el hijo de su mujer,  su hijastro, a efectos civiles, la respuesta es clara, afinidad en primer grado. Si alguien quiere profundizar en este tema puede ir a mi artículo sobre los grados de parentesco.

Ya tenemos la pieza clave para poder dar la respuesta a nuestra pregunta inicial, ¿puede un trabajador autónomo contratar a su hijastro por cuenta ajena y aplicar la bonificación de 100 euros? La respuesta sería doble:

·  Sí puede contratar a su hijastro como trabajador por cuenta ajena, siempre que no haya convivencia y demuestre su condición de asalariado.

·   No puede aplicar la tarifa plana de 100 euros al estar en primer grado de afinidad, la excepción es solo y exclusivamente para los hijos menores de treinta años del autónomo (por consanguinidad o adopción).

Os he dado la solución legal, ahora quiero hacer una reflexión acerca de una situación que se puede dar, al  ser tu hijastro, afinidad en primer grado, no tienen los mismos apellidos, por lo tanto cuando tú tramites el alta en la Tesorería General de la Seguridad Social no saltará ninguna alarma. Es como si contratas a un trabajador que no conoces de nada. De hecho al hablar telefónicamente con la Tesorería la contestación textual ha sido <<si no es tu hijo no hay ninguna relación entre ellos>> Ahora también os digo que realizada la consulta por escrito a la Tesorería la contestación ha sido la misma que yo os ofrezco como legal, <<al ser una relación de afinidad en primer grado está excluida de la bonificación>>. Cuál podría ser el problema si optáramos por la aplicarnos la bonificación,  que si en un momento determinado la Tesorería, la Inspección de trabajo, por el motivo que sea, realiza una comprobación te puedes encontrar con una sanción, en principio grave.

Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social

<<Artículo 40. Cuantía de las sanciones

b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.>>

Espero que haya sido de vuestro interés.

Un saludo.

JR

¿SE PIERDE EL PARO POR SALIR DEL PAÍS MIENTRAS SE COBRA LA PRESTACIÓN?

Leyendo La Verdad de Murcia me encontré con una noticia que me ha llamado la atención. Se trata de una sentencia del Tribunal Supremo donde le da la razón a un trabajador extranjero que recurre en casación contra la sentencia que confirmó  la pérdida de la prestación que estaba cobrando del SEPE, por salir del País sin comunicarlo previamente.

Para analizar este caso, la posibilidad de perder la prestación por traslado al extranjero, vamos a usar la sentencia del TS de 13 de junio del 2014, que recoge la línea jurisprudencial seguida por el nuestro alto Tribunal. Pese a que en este caso le da razón al SEPE y no al trabajador.

Se trata de un trabajador extranjero que se desplaza a Marruecos, estando cobrando la prestación contributiva, por un periodo de 240 días, sin comunicarlo al SEPE previamente.

Para su análisis tal y como hace el TS, vamos a reproducir los artículos de las diferentes normativas  que pueden afectarnos: 

1) Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. (LGSS)

  

2) Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley  31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo.

3) Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de  abril, sobre la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social.

Cuando comencé a escribir el artículo me di cuenta de la gran cantidad de materia que  abarcaban las tres disposiciones, así que os he hecho un cuadro con ellas para facilitar su manejo y consulta.

Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Artículo 203. Objeto de la protección. <<1. El presente Título tiene por objeto regular la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 208 de la presente Ley.>>	Artículo 213.  Extinción del derecho. <<1. El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá en los casos siguientes: g) Traslado de residencia o estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en las letras f) y g) del artículo 212.1.>>*1	Artículo 212. Suspensión del derecho. 1. El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la entidad gestora en los siguientes casos: f) En los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora, […]. g) En los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora. No tendrá consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1
Artículo 231. Obligaciones de los trabajadores. <<1. Son obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo: b) Proporcionar la documentación e información que reglamentariamente se determinen a efectos del reconocimiento, suspensión, extinción o reanudación del derecho a las prestaciones. e) Solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones.>>
Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley  31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo.
Artículo 6. Suspensión y extinción del derecho. 3. El derecho a la prestación o al subsidio por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias. En otro caso, el traslado de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción del derecho. No tendrá consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de  abril, sobre la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social.
Artículo 64. Desplazamiento de desempleados a otro Estado miembro. <<1. La persona desempleada que cumpla los requisitos de la legislación del Estado miembro competente para tener derecho a las prestaciones y que se desplace a otro Estado miembro para buscar trabajo en él conservará su derecho a prestaciones de desempleo en metálico en las siguientes condiciones y dentro de los siguientes límites: b) la persona desempleada deberá registrarse como demandante de empleo en los servicios de empleo del Estado miembro al que se haya trasladado, someterse al procedimiento de control organizado en éste y cumplir los requisitos que establezca la legislación de dicho Estado miembro. Se considerará cumplido este requisito durante el período previo al registro si el interesado se registra dentro de los siete días posteriores a la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro del que proceda. En casos excepcionales, los servicios o instituciones competentes podrán prorrogar este plazo; c) el interesado conservará el derecho a las prestaciones durante un periodo de tres meses a partir de la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro del que proceda, a condición de que la duración total del período durante el cual se facilitan las prestaciones no supere la duración total del período de prestaciones a las que tenía derecho con arreglo a la legislación de dicho Estado; los servicios o instituciones competentes podrán prorrogar dicho período de tres meses hasta un máximo de seis meses.>>

Vamos ahora a analizar el contenido de los distintos artículos:

El artículo 203 LGSS nos habla de la protección por desempleo, de aquellos que, muy importante, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su trabajo. Además en este punto el Alto Tribunal hace una serie de precisiones que os resumo:

·        En el ámbito del mercado de trabajo español.

·     Los organismos públicos tienen una  doble función: facilitar el regreso al mercado de trabajo y el control de la subsistencia de los requisitos que justifican  la protección por  desempleo.

·    Control que solo es posible si reside en el territorio nacional o se establecen medidas a través de normas internacionales.

El artículo 213 LGSS nos dice que se produce la  extinción del derecho por el traslado de residencia o estancia en el extranjero con dos excepciones que aparecen en el artículo 212.1. Ambas excepciones tienen en común la previa comunicación y autorización por la entidad gestora.

Lo primero que debemos destacar:

·        Extinción del derecho por el traslado de residencia o estancia en el extranjero.

Como vemos aquí ya estamos fijando dos  plazos temporales que debemos tener muy presentes:

·        Periodo inferior a 12 meses para la búsqueda de empleo.

·        Periodo inferior a 90 días en el plazo de un año natural.

También nos fija un requisito previo:

·        Comunicación y autorización por la entidad gestora.

Quiero subrayar, como también lo hace la sentencia, que  el artículo establece que la salida por tiempo inferior a 15 días naturales, una vez al año, no afecta al desempleo, ni suspende ni extingue la prestación, este periodo  se vendría a equiparar a unas vacaciones mientras que estamos parados, en pos de la conciliación de la vida familiar (también requiere comunicación previa).

El último artículo de la LGSS, que vamos a ver, es el  231 que  establece las obligaciones de los trabajadores solicitantes y demandantes de empleo. Se fija, a grosso modo, la obligación de mantener informado al SEPE de cualquier circunstancia que pueda dar lugar a la extinción,  modificación o suspensión de nuestro derecho al cobro de la prestación.

Veamos ahora que no dice el artículo 6.3  Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley  31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo.

Suspensión de la prestación por traslado al extranjero cuando sea para búsqueda de empleo o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, etcétera, por un periodo inferior a 12 meses y su extinción por incumplimiento de alguno de los requisitos antes citados. Viene a ser una remisión al contenido del artículo 213 y 212 de la LGSS que ya hemos visto.

El artículo 64.1.b y c del Tal y como dice la sentencia, el Reglamento comunitario pone de manifiesto lo que la doctrina llama la “territorialización de la prestación” de desempleo, esto es:

·        La admisión de cláusulas de residencia o de vinculación con el mercado de trabajo del país que paga.

Llegados a este punto vamos a ver las distintas soluciones jurisprudenciales dadas y que nos ayudarán a dar respuesta a nuestro caso en concreto y a los que se nos puedan plantear:

Prestación "mantenida", en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno.

Prestación "extinguida", salvo el supuesto particular que se indica a continuación, en los casos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal.

Prestación "suspendida", en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de "búsqueda o realización de trabajo "o" perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses".

Prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del beneficiario de la prestación de desempleo fuera del mercado de trabajo español.

Así en nuestro caso el TS da la razón al SEPE, ya que el trabajador estuvo por un periodo superior a 90 días fuera de España.

RESUMIENDO: 

Se pierde  la prestación siempre que salgamos al extranjero por tiempo superior a 90 días, ya que se considera que se ha producido el cambio de residencia y por lo tanto escapamos al control de la entidad gestora. Salvo que, previo comunicación y autorización, la salida sea para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses.

ERROR EXCUSABLE O INEXCUSABLE EN EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN.

Tras la publicación de mí serie de artículos sobre el despido objetivo, un lector me hizo una consulta, “¿puede ser improcedente el despido por error en el cálculo de la indemnización?” Así que dedicaré este artículo a contestar esa cuestión.

Bien para ello entramos en lo que la doctrina llama “error excusable o error inexcusable”. En pocas palabras:

Error excusable supone que, por lo menos esa diferencia en el cálculo, no produce efectos respecto al despido, que será calificado de procedente,  improcedente o nulo.

Error inexcusable es sinónimo de despido improcedente. Esto es en un despido objetivo pasamos de pagar 20 días por año a pagar 33 días por año, con el prorrateo correspondiente de los 45 días por año según la fecha de antigüedad.

Por lo tanto no es un tema baladí, sino que puede ser muy importante tanto para una empresa como para un trabajador. Primero nos tenemos que ir al Estatuto de los Trabajadores, en lo sucesivo ET, artículo 53, 4, 5º  donde nos dice:

<<[…..] el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.>>

En dicho artículo no nos concreta qué se considera un error excusable en el cálculo de la indemnización. Nos tenemos que ir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para estudiar este tema, de hecho hay una sentencia muy ilustrativa que  hace una recopilación de distintas sentencias en las cuales han dictaminado en uno u otro sentido la  STS de 21 de noviembre del 2013.

De su lectura podemos concluir que la declaración de excusable o no dependerá de dos factores principalmente, uno cuantitativo y el otro cualitativo:

1) Cuantía de la diferencia (cuantitativo).

2) El motivo por el cual se produce esa diferencia. Hay que ver si hay una falta de diligencia de la empresa o una voluntad clara de perjudicar al trabajador (cualitativo).

Así la sentencia concluye que el error es excusable, en el caso que les ocupa, por cuatro motivos, tres de los cuales  pueden subsumir en los que hemos expuesto con anterioridad:

a) La escasa cuantía (punto 1).

b) El error en el cálculo de la indemnización no es propiamente un error de la empresa demandada (punto 2).

c) De lo todo lo expuesto, no parece que pueda atribuirse a la empresa una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante (punto 2).

El cuarto  que puede parecer obvio, pero  no quiero dejar de subrayar:

d) El trabajador en ningún momento adujo que la indemnización se hubiera calculado sobre una antigüedad incorrecta.

El demandante debe haber solicitado la improcedencia del despido alegando, entre otras cosas,  el error inexcusable en el cálculo de la indemnización. Como muy bien apunta la sentencia de referencia en el punto C).

Os presento un cuadro con casi todas las sentencias recopiladas en ella, incluida la sentencia de referencia y la última que yo conozco del año 2014.

ERROR EXCUSABLE	ERROR INEXCUSABLE
STS de 24-04-00, error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.	STS de 1-10-07, que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
STS de 26-12-05, la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros – unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada.	STS de  4-10-06, que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
STS de 26-01-06, el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options.	STS de 14-9-10, se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
STS de 28-02-06, no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. Existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.	STS  de 15-4-11, el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.
STS de 13-11-06, no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.	STS de 16-5-11, no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
STS de 19-10-07, la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato.	STS 23-12-11, no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.
STS de 26-11-12, no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.	STS 20-6-12, calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.
STS 11-12-12, discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.	STS de 5-02-2014, la cuantía relevante que supone un incremento del 24% respecto a la cuantía inicial, no se ha aportado ningún dato del cual pueda deducirse la dificultad en el cálculo y la subsanación de la empresa se ha producido después de que el trabajadores interpusiera la papeleta de conciliación.
STS  de 27-11-2013,  La escasa cuantía. El error en el cálculo de la indemnización, como consecuencia del cómputo de una antigüedad inferior no es propiamente un error de la empresa demandada. El trabajador demandante en ningún momento adujo que la indemnización se hubiera calculado sobre una antigüedad incorrecta. De lo todo lo expuesto, no parece que pueda atribuirse a la empresa una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante.

Espero que haya sido de vuestro interés. 

PLAZOS DEMANDA POR DESPIDO Y SOLICITUD DE LA PRESTACIÓN CONTRIBUTIVA (PARO).

Generalmente cuando nos despiden hay dos cosas que nos preocupan, ¿qué plazo tengo para interponer la demanda por despido? Y ¿qué plazo tengo para pedir el paro? Así que voy a intentar dar respuesta a estas dos preguntas y colaterales.

Los que me siguen habitualmente saben que me gusta usar cuadros resumen, creo que nos ayudan a centrar nuestra atención en lo importante, así que esta vez no haré una excepción.

Plazo interponer la demanda por despido. Art. 59.3 ET, art. 135.1 LEC.	20 días hábiles y antes de las  15 horas del siguiente día hábil (día 21). No se cuenta: 1) El día de entrega de la carta de despido o de efectos, caso de preaviso. 2) No se cuentan sábados, domingos ni festivos de la localidad donde esté el juzgado.
Plazo para solicitar en el SEPE la prestación por desempleo. Art. 209 LGSS. (Ojo si nos pasamos de los plazos no supone que perdamos la prestación, sino que perderemos de paro los días en que nos hayamos pasado).	Sí aceptamos el despido: 15 días hábiles. La petición de la cita por Internet suspende el plazo. No se cuenta: 1) Los domingos y festivos.
	Sí recurrimos tres posibilidades: 1) Solicitamos la prestación dentro de los 15 días hábiles siguientes al despido. 2) La podemos  solicitar dentro de los 15 días hábiles siguientes a la preceptiva conciliación ante el SMAC (con o sin avenencia). 3) La podemos solicitar dentro de los 15 días hábiles siguientes a tener la sentencia o la conciliación judicial.
Plazo para presentar la  conciliación previa obligatoria ante el SMAC. Art. 59.2 ET y   STS 3481/2013.	Dentro del plazo de 20 días hábiles que tenemos para interponer la demanda y antes de las 15 horas del siguiente día hábil (día 21).
Efecto de la presentación de la conciliación previa obligatoria ante el SMAC: Se puedo presentar: -         Ante el SMAC. -         Por ventanilla única. -         Correo certificado. (Cualquier registro público sería válido)	Suspensión del cómputo de los plazos de caducidad para presentar la demanda durante: 15 días hábiles. No se cuenta: 1)  El día de la presentación. 2) No se cuentan sábados, domingos ni festivos.
	Reanudación del plazo, dos posibilidades: 1) Al día siguiente hábil de intentada la conciliación. 2) Al día siguiente hábil trascurridos esos 15 días sin la celebración de la conciliación.

Quiero hacer una pequeña aclaración sobre dos puntos que considero importantes:

Primero respecto al SEPE, como todos sabemos la situación legal de desempleo se genera por el hecho del despido (artículo 208 LGSS). A partir de éste ya  puedes pedir vía Internet o por teléfono la cita para solicitar la prestación. Sin embargo en caso de que no estemos de acuerdo con el despido y queramos recurrir podemos esperar a tener en la mano el acta de conciliación administrativa (con o sin avenencia) para solicitar el paro o bien esperar a tener el acta de conciliación judicial  o a recibir el comunicado de la sentencia. 

Segundo y muy importante respecto al plazo para interponer la conciliación ante el SMAC, la sentencia que os reseño en el cuadro, STS 3481/2013, lo que hace es extender a la conciliación administrativa el contenido del artículo 135.1 de la L.E.C. De forma que, igual que ocurre con la demanda, podemos poner la conciliación antes de las 15 horas del día 21, entendiéndose en este caso, por una ficción procesal, que se puso el día 20. En este caso tenemos que poner la demanda el mismo día que celebramos la conciliación.

Espero haber sido claro en mi exposición.

Un saludo.

JR