ERROR EXCUSABLE O INEXCUSABLE EN EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN.

Tras la publicación de mí serie de artículos sobre el despido objetivo, un lector me hizo una consulta, “¿puede ser improcedente el despido por error en el cálculo de la indemnización?” Así que dedicaré este artículo a contestar esa cuestión.

Bien para ello entramos en lo que la doctrina llama “error excusable o error inexcusable”. En pocas palabras:

Error excusable supone que, por lo menos esa diferencia en el cálculo, no produce efectos respecto al despido, que será calificado de procedente,  improcedente o nulo.

Error inexcusable es sinónimo de despido improcedente. Esto es en un despido objetivo pasamos de pagar 20 días por año a pagar 33 días por año, con el prorrateo correspondiente de los 45 días por año según la fecha de antigüedad.

Por lo tanto no es un tema baladí, sino que puede ser muy importante tanto para una empresa como para un trabajador. Primero nos tenemos que ir al Estatuto de los Trabajadores, en lo sucesivo ET, artículo 53, 4, 5º  donde nos dice:

<<[…..] el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.>>

En dicho artículo no nos concreta qué se considera un error excusable en el cálculo de la indemnización. Nos tenemos que ir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para estudiar este tema, de hecho hay una sentencia muy ilustrativa que  hace una recopilación de distintas sentencias en las cuales han dictaminado en uno u otro sentido la  STS de 21 de noviembre del 2013.

De su lectura podemos concluir que la declaración de excusable o no dependerá de dos factores principalmente, uno cuantitativo y el otro cualitativo:

1) Cuantía de la diferencia (cuantitativo).

2) El motivo por el cual se produce esa diferencia. Hay que ver si hay una falta de diligencia de la empresa o una voluntad clara de perjudicar al trabajador (cualitativo).

Así la sentencia concluye que el error es excusable, en el caso que les ocupa, por cuatro motivos, tres de los cuales  pueden subsumir en los que hemos expuesto con anterioridad:

a) La escasa cuantía (punto 1).

b) El error en el cálculo de la indemnización no es propiamente un error de la empresa demandada (punto 2).

c) De lo todo lo expuesto, no parece que pueda atribuirse a la empresa una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante (punto 2).

El cuarto  que puede parecer obvio, pero  no quiero dejar de subrayar:

d) El trabajador en ningún momento adujo que la indemnización se hubiera calculado sobre una antigüedad incorrecta.

El demandante debe haber solicitado la improcedencia del despido alegando, entre otras cosas,  el error inexcusable en el cálculo de la indemnización. Como muy bien apunta la sentencia de referencia en el punto C).

Os presento un cuadro con casi todas las sentencias recopiladas en ella, incluida la sentencia de referencia y la última que yo conozco del año 2014.

ERROR EXCUSABLE	ERROR INEXCUSABLE
STS de 24-04-00, error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.	STS de 1-10-07, que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
STS de 26-12-05, la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros – unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada.	STS de  4-10-06, que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
STS de 26-01-06, el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options.	STS de 14-9-10, se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
STS de 28-02-06, no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. Existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.	STS  de 15-4-11, el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.
STS de 13-11-06, no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.	STS de 16-5-11, no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
STS de 19-10-07, la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato.	STS 23-12-11, no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.
STS de 26-11-12, no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.	STS 20-6-12, calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.
STS 11-12-12, discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.	STS de 5-02-2014, la cuantía relevante que supone un incremento del 24% respecto a la cuantía inicial, no se ha aportado ningún dato del cual pueda deducirse la dificultad en el cálculo y la subsanación de la empresa se ha producido después de que el trabajadores interpusiera la papeleta de conciliación.
STS  de 27-11-2013,  La escasa cuantía. El error en el cálculo de la indemnización, como consecuencia del cómputo de una antigüedad inferior no es propiamente un error de la empresa demandada. El trabajador demandante en ningún momento adujo que la indemnización se hubiera calculado sobre una antigüedad incorrecta. De lo todo lo expuesto, no parece que pueda atribuirse a la empresa una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante.

Espero que haya sido de vuestro interés. 

PLAZOS DEMANDA POR DESPIDO Y SOLICITUD DE LA PRESTACIÓN CONTRIBUTIVA (PARO).

Generalmente cuando nos despiden hay dos cosas que nos preocupan, ¿qué plazo tengo para interponer la demanda por despido? Y ¿qué plazo tengo para pedir el paro? Así que voy a intentar dar respuesta a estas dos preguntas y colaterales.

Los que me siguen habitualmente saben que me gusta usar cuadros resumen, creo que nos ayudan a centrar nuestra atención en lo importante, así que esta vez no haré una excepción.

Plazo interponer la demanda por despido. Art. 59.3 ET, art. 135.1 LEC.	20 días hábiles y antes de las  15 horas del siguiente día hábil (día 21). No se cuenta: 1) El día de entrega de la carta de despido o de efectos, caso de preaviso. 2) No se cuentan sábados, domingos ni festivos de la localidad donde esté el juzgado.
Plazo para solicitar en el SEPE la prestación por desempleo. Art. 209 LGSS. (Ojo si nos pasamos de los plazos no supone que perdamos la prestación, sino que perderemos de paro los días en que nos hayamos pasado).	Sí aceptamos el despido: 15 días hábiles. La petición de la cita por Internet suspende el plazo. No se cuenta: 1) Los domingos y festivos.
	Sí recurrimos tres posibilidades: 1) Solicitamos la prestación dentro de los 15 días hábiles siguientes al despido. 2) La podemos  solicitar dentro de los 15 días hábiles siguientes a la preceptiva conciliación ante el SMAC (con o sin avenencia). 3) La podemos solicitar dentro de los 15 días hábiles siguientes a tener la sentencia o la conciliación judicial.
Plazo para presentar la  conciliación previa obligatoria ante el SMAC. Art. 59.2 ET y   STS 3481/2013.	Dentro del plazo de 20 días hábiles que tenemos para interponer la demanda y antes de las 15 horas del siguiente día hábil (día 21).
Efecto de la presentación de la conciliación previa obligatoria ante el SMAC: Se puedo presentar: -         Ante el SMAC. -         Por ventanilla única. -         Correo certificado. (Cualquier registro público sería válido)	Suspensión del cómputo de los plazos de caducidad para presentar la demanda durante: 15 días hábiles. No se cuenta: 1)  El día de la presentación. 2) No se cuentan sábados, domingos ni festivos.
	Reanudación del plazo, dos posibilidades: 1) Al día siguiente hábil de intentada la conciliación. 2) Al día siguiente hábil trascurridos esos 15 días sin la celebración de la conciliación.

Quiero hacer una pequeña aclaración sobre dos puntos que considero importantes:

Primero respecto al SEPE, como todos sabemos la situación legal de desempleo se genera por el hecho del despido (artículo 208 LGSS). A partir de éste ya  puedes pedir vía Internet o por teléfono la cita para solicitar la prestación. Sin embargo en caso de que no estemos de acuerdo con el despido y queramos recurrir podemos esperar a tener en la mano el acta de conciliación administrativa (con o sin avenencia) para solicitar el paro o bien esperar a tener el acta de conciliación judicial  o a recibir el comunicado de la sentencia. 

Segundo y muy importante respecto al plazo para interponer la conciliación ante el SMAC, la sentencia que os reseño en el cuadro, STS 3481/2013, lo que hace es extender a la conciliación administrativa el contenido del artículo 135.1 de la L.E.C. De forma que, igual que ocurre con la demanda, podemos poner la conciliación antes de las 15 horas del día 21, entendiéndose en este caso, por una ficción procesal, que se puso el día 20. En este caso tenemos que poner la demanda el mismo día que celebramos la conciliación.

Espero haber sido claro en mi exposición.

Un saludo.

JR

DESPIDO OBJETIVO, ¿PUESTA A DISPOSICIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN? PARTE II

En la entrada anterior nos centramos en la obligación o no del preaviso y sus consecuencias, allí quedo claro que la Ley permite que no demos el preaviso de 15 días al trabajador siempre que paguemos esos días en la nómina. 

En esta entrada vamos a centrarnos en un tema algo más controvertido, aunque he de reconocer que las sentencias del Tribunal Supremo no dejan lugar a dudas al respecto. Al final el alto Tribunal está interpretando la norma y dándonos la solución.

Primero volvamos a reproducir el ejemplo y  el artículo 53 del  Estatuto de los Trabajadores, en lo sucesivo ET.

Trabajador que lleva trabajando en la empresa 10 años, con la crisis la empresa comenzó a pagar de forma irregular la nómina de forma que ahora mismo le debe 5 mensualidades. La empresa le da una carta de despido con el preceptivo preaviso de 15 días y concediéndole permisos para que busque un nuevo trabajo. La empresa notifica al trabajador que se acoge a causas económicas por lo cual no pone la indemnización a su disposición en ese momento.

<<Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas.

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.  [....] >>

El párrafo b del artículo 53.1 es muy revelador, así que vamos a analizarlo:

Primera parte:

1) Poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días por año.

2) Simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita.

En principio si nos quedamos aquí, la falta de la puesta a disposición de la indemnización  en el momento de la entrega de la carta del despido sería un incumplimiento de un requisito del despido objetivo. 

Segunda parte:

1) Con alegación de causas económicas.

2) Como consecuencia de éstas no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización.

3) El empresario, haciendo mención en la comunicación escrita, puede dejar de hacerlo.

En la segunda parte del párrafo b) establece una excepción a la obligación de poner la indemnización a disposición del trabajador, cuando sean causas económicas y así lo manifieste el empresario en la carta de despido. 

Claro si nos paramos en lo que dice el ET no nos queda claro o por lo menos pueda dar lugar a la siguiente interpretación; en caso de alegación de  causas económicas podrá el empresario, mediante comunicación en la carta de despido,  no poner la indemnización a disposición del trabajador en ese momento, pero sí cuando el despido sea efectivo. Supongo que más de uno al leer el artículo del ET se habrá quedado con esta idea. Pues bien el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ha venido a aclarar las cosas y a darnos la siguiente interpretación que os resumo.

El Tribunal Supremo nos dice que los requisitos del despido objetivo son tres: comunicación escrita, puesta a disposición y preaviso. Pero hay un excepción cuando el despido sea por causas económicas y en la carta de despido se alegue la imposibilidad económica material de poner a disposición la indemnización, ésta deja de ser un requisito del despido por causas objetivas, obligando solo al empresario a comunicar por escrito, expresar las causas y dejar constancia de la imposibilidad de dicha puesta a disposición (STS 2097/2012).

De lo contrario podríamos caer en el absurdo de que una empresa con dificultades económicas nunca podría usar el despido objetivo por causas económicas al no poder poner la indemnización a disposición de los trabajadores. 

Os adjunto un cuadro resumen de lo expuesto.

Despido objetivo
Requisitos artículo 53. 1. ET.
a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.
Excepción a la puesta a disposición (art. 53.c. párrafo 2º)	Excepción al preaviso (art. 53.4 ET)
"La no puesta a disposición al trabajador de la indemnización en un despido objetivo por causas económicas, siempre que se manifieste tal imposibilidad material  por el empresario, no dará lugar a la nulidad del despido. Caso de ser procedente (demostración de la existencias de esas causas económicas) el trabajador tendrá derecho a la indemnización de 20 días por año" (STS 2097/2012).	<<No obstante, la no concesión del preaviso (..............) no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período (..............)>>

PRINCIPALES CAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL REAL DECRETO 625/2014 DE 25 DE JULIO EN LA INCAPACIDAD TEMPORAL.

En mi artículo, << Incapacidad temporal por contingencias comunes, ¿se puede hacer algo?>> publicado el 06 de noviembre del año 2013, hice un recorrido por los principales hitos de la incapacidad temporal, en lo sucesivo IT, intentando aclarar lo puntos que toda empresa debe conocer. Con la aparición del Real Decreto 625/2014, de 25 de julio en que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración, se han introducido ciertas modificaciones que conviene tener en cuenta.

Lo primero que quiero advertir, por el revuelo que había causado entre los agentes sociales, patronal y sindicatos, cada uno por motivos enfrentados, es que el legislador ha atemperado su proyecto inicial. Ha eliminado el punto estrella; la posibilidad que por silencio administrativo,  las altas propuestas a la inspección médica del Servicio Público de Salud por las Mutuas, fueran aceptadas. Esto es si la Mutua formulaba una propuesta motivada de alta de un trabajador que está de baja por IT y la inspección médica del Servicio Público de Salud no contestaba en el plazo de cinco días, aceptando o denegando, al sexto día se entendía que la propuesta había sido estimada.

Vuelvo a repetir, este punto que había sido muy criticado, no se trataba que el empresario diera el alta, ERA UN MÉDICO el que, considerando a la vista de los partes, de los reconocimientos y pruebas realizados al trabajador,  realizaba la propuesta de alta. Obligando a la inspección médica del Servicio Público de Salud a comprobar la situación real del trabajador en esos momentos, si era o no apto para trabajar y solo en el caso de que la Administración no cumpliera con esa función era cuando surtía efectos ese alta. Por silencio administrativo positivo.

Pues bien como he adelantado el Legislador  ha creído conveniente no sacar así este punto. En su lugar lo que hace es prever que sí  la inspección médica del Servicio Público de Salud no contesta en el plazo de cinco días, la Mutua podrá solicitar el alta al Instituto Nacional de Seguridad Social, en lo sucesivo INSS,  teniendo que resolver éste en cuatro días. Aquí yo vuelvo a ver un problema ¿qué pasa si el INSS no contesta? En el Real Decreto no dice nada, el artículo 6.3 nos remite al artículo 7.5 donde solo nos habla de las consecuencias del alta dada por la inspección médica. Pero me temo que eso no quiere decir que el INSS nos vaya a responder con un alta, puede denegarla o simplemente no contestar,  según mi criterio. 

Quiero llamar la atención del lector sobre el artículo 8 del Real Decreto, ya en mi artículo anterior adelanté que en función del artículo 132 de la Ley General de Seguridad Social se podía sostener que la Mutua desde el primer momento podía realizar un control de esa IT, lo cual niegan rotundamente los sindicatos. Sin embargo en este artículo 8 no deja lugar a dudas sobre este punto.

<<Artículo 8. Seguimiento y control de la prestación económica y de las situaciones de incapacidad temporal.

1. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina, en su caso, y las mutuas, a través de su personal médico y personal no sanitario, ejercerán el control y seguimiento de la prestación económica de la incapacidad temporal objeto de gestión, pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio, a partir del momento en que se expida el parte médico de baja, sin perjuicio de las competencias que corresponden a los servicios públicos de salud en materia sanitaria. [.....] >>

Esto es desde que la Mutua tenga conocimiento que el trabajador está de baja puede realizar actividades para  verificar su situación. Por lo tanto no cabe duda que podrá llamarlo, entre otras cosas, desde el primer momento.

Otro artículo interesante, aunque no es una novedad, es el artículo 9.4 donde habla de los requerimientos para los reconocimientos médicos por parte de la mutua y la consecuencia de su no comparecencia. 

<<Artículo 9. Requerimientos a los trabajadores para reconocimiento médico.

4. [.......] 

Cuando el trabajador que hubiera sido citado a reconocimiento médico por una mutua, no acuda al mismo en la fecha fijada, aquella acordará la suspensión cautelar del subsidio desde el día siguiente al fijado para el reconocimiento, lo que comunicará inmediatamente al interesado indicándole que dispone de un plazo de diez días hábiles a partir de la fecha en que se produjo la incomparecencia, para justificarla.

La entidad gestora o la mutua comunicará la suspensión acordada por vía telemática a la empresa y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

[.....]

7. Transcurridos diez días hábiles desde la fecha en que estaba citado a reconocimiento médico por la mutua correspondiente, sin que el trabajador hubiera aportado justificación suficiente de su incomparecencia, la mutua acordará la extinción del derecho a la prestación económica con efectos desde el día en que hubiera sido efectiva la suspensión. Dicho acuerdo se notificará al interesado. La mutua comunicará la extinción acordada, por vía telemática, al servicio público de salud, a la empresa y a la Tesorería General de la Seguridad Social.>>

Básicamente nos dice que si el trabajador no comparece a un reconocimiento médico de la mutua, ésta puede suspender de forma cautelar el pago del subsidio y si no justifica esa incomparecencia en el plazo de 10 días  la mutua acordará la extinción del  derecho a la prestación. 

El resto de modificaciones no son de gran trascendencia, aunque recomiendo la lectura del Real Decreto. Se trata de acortar ciertos plazos para comunicar las bajas o altas por parte del INSS  al resto de organismos, incluido Mutuas. Antes tenían un plazo de 5 días para comunicar a la Mutua que habían dado un parte de baja o alta, ahora debe ser inmediato.

Espero haber sido claro en la exposición.

JR

DESPIDO OBJETIVO ¿CON O SIN PREAVISO? PREVISIBLES CONSECUENCIAS. Parte 1.

Esta situación es muy común hoy en día, tal y como está nuestro parque empresarial lo habitual es que las empresas se acojan al despido por causas objetivas y dentro de éstas las económicas para poder hacer frente a  la indemnización que hay que pagar a los trabajadores. Ahora mismo son 20 días por año con el límite de 12 mensualidades.

Primero veamos que nos dice el  Estatuto de los Trabajadores en adelante ET, nos vamos a ir al artículo 53 que regula los requisitos de forma del despido objetivo, de éste vamos a reproducir la parte que nos interesa en esta exposición.

<<Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas.

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.


c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. [......] >>


Vamos a centrar el caso poniendo un ejemplo para que sea más fácil:

Trabajador que lleva trabajando en la empresa 10 años, con la crisis la empresa comenzó a pagar de forma irregular la nómina de forma que ahora mismo le debe 5 mensualidades. La empresa le da una carta de despido con el preceptivo preaviso de 15 días y concediéndole permisos para que busque un nuevo trabajo. La empresa notifica al trabajador que se acoge a causas económicas por lo cual no pone la indemnización a su disposición en ese momento.

De lo expuesto vamos a destacar dos puntos:

1- Se le concede un preaviso de 15 días. (Parte 1)

2- No se pone la indemnización por causas económicas a su disposición. (Parte 2)

En este artículo nos vamos a centrar en el punto uno. El tema del preaviso que parece baladí no lo es tal, ¿por qué? En las circunstancias descritas si le das un preaviso al trabajador, esto es un periodo de tiempo antes de que se haga efectivo el despido, éste, bueno su asesor con buen criterio, te pondrá dos demandas:

-   Demanda contra el despido objetivo alegando que no se dan las circunstancias para éste, solicitando  la indemnización de 33 días por año por despido improcedente  y  reclamando  las  cantidades adeudadas de nómina con el preceptivo interés legal. 

- Demanda de despido por incumplimiento del empresario pidiendo una indemnización de 33 días por año, donde ademas hará una reclamación de cantidad por las cantidades adeudadas  de nómina con el interés del 10 por ciento.

Es evidente el abogado o graduado social buscará colocar a su cliente en la mejor posición posible ante el despido y con la presentación de las dos demandas lo coloca en posición de poder obtener  más dinero por la extinción de su contrato. Es una carta en la manga, de forma que se puede negociar con más fuerza ante el empresario, ya que el juez puede constatar que hay causas objetivas y te quedas con los 20 días por año o puede dar por bueno que es una extinción por incumplimiento del empresario y te encuentras pagando 33 días por año. De todas formas al ser la empresa la primera que da la carta de despido tiene más posibilidades de ganar, siempre que logre acreditar las causas económicas que alega, claro.

Por descontado que sí al trabajador se le adeudan nóminas, la jurisprudencia viene estableciendo un mínimo, por lo menos cuatro nóminas y es él el que pone la demanda primera por incumplimiento empresarial os diría que casi al 100% tiene ganado el juicio y a la empresa le costará pagar la indemnización por despido improcedente.

 Pero volviendo a nuestro ejemplo el resultado será dos actos de  conciliación ante el SMAC y dos demandas que se acumularan previsiblemente en el juzgado donde primero entre por reparto el caso. La acumulación puede ser de oficio o a petición de parte. Lo habitual es que la demandante lo pida.

Esta situación la podíamos haber evitado incluyendo en la carta de despido objetivo el abono de los 15 días de preaviso y haciendo efectivo el despido el mismo día que se notifica. ¿Por qué? Aunque en el artículo  53.1.b en un principio nos dice que se debe conceder el preaviso en el punto 4  del mismo  establece una excepción, de forma que si abonamos esos días en vez de concederlos el despido no es improcedente.

Artículo 53.4 ET

<<No obstante, la no concesión del preaviso (..............) no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período (................).>>


En la próxima entrada hablaremos de la puesta a disposición de la indemnización que es un tema más controvertido.

TRABAJO Y RELIGIÓN, OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO.

En un mundo cada vez más globalizado, con plantillas multiculturales no es de extrañar que de vez en cuando podamos encontrarnos con algún conflicto en nuestras empresas, sobre todo en lo referente al día de descanso.  Así que voy a intentar exponer lo más claro posible esta temática.

Lo primero que quiero reseñar es que en España ninguna confesión tiene carácter estatal y tenemos libertad ideológica y de culto garantizadas en el artículo 16 de nuestra Constitución de 1978.

<<Artículo 16 CE.

1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.

2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.

3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.>>

    En el propio artículo se denota  las especiales relaciones mantenidas con la Iglesia Católica, de hecho es la única que nombra, sin que ello suponga una discriminación.  También debemos destacar que cuando se firmó nuestra Carta Magna con la  Santa Sede se había firmado un Acuerdo en el 1976 que culminará con el conjunto de acuerdos  de 3 de enero de 1979, que supondrá la superación del Concordato de 1953. No será hasta el año 1992 cuando se firmarán los acuerdos con las tres confesiones religiosas: federaciones de entidades evangélicas, judías e islámicas. 

En nuestro País  cuando hablamos de religión y trabajo debemos tener presente:

1)  La Ley del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo.

2) La Ley Orgánica de Libertad Religiosa 07/1980 de 5 de julio.

3) Los Acuerdos de 1992, plasmados en la Ley 24, 25 y 26.

4) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Vamos por partes:

1) Estatuto de los Trabajadores, nos tenemos que ir al artículo 37.1. Vemos como el domingo es establecido, en principio, como el día de descanso.

<<Artículo 37. Descanso semanal, fiestas y permisos.

1. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos. [.....]>>

2) La Ley Orgánica es muy genérica,  encontramos una referencia en el artículo 2. b. al derecho a conmemorar las festividades religiosas. 

<<Artículo segundo

b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.  [....]>>

3) Los Acuerdos del año 1992, plasmados en la Ley  24,  25 y 26 donde en el artículo 12 se estable el preceptivo acuerdo entre la partes.

<<Artículo 12. (Ley 24)

1. El descanso laboral semanal, para los fieles de la Unión de Iglesias Adventistas del Séptimo Día y de otras Iglesias evangélicas, pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, cuyo día de precepto sea el sábado, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado, en sustitución del que establece el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores como regla general.>>

<<Artículo 12. (Ley 25)

1. El descanso laboral semanal, para los fieles de Comunidades Israelitas pertenecientes a la FCI, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado, en sustitución del que establece el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores como regla general. [.....]>>

<<Artículo 12. (Ley 26)

1. Los miembros de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la «Comisión Islámica de España» que lo deseen, podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obligatorio y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas, así como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante el mes de ayuno (Ramadán).

En ambos casos, será necesario el previo acuerdo entre las partes. Las horas dejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación alguna. [.....]>>

4) La jurisprudencia ha ido por el mismo camino así vamos a ver la STC de 13 de febrero de 1985. En ella el Tribunal deniega el amparo a una trabajadora que había sido despedida por abandonar del trabajo para cumplir sus obligaciones religiosas. 

Análisis

Leyendo el artículos 12 de las tres  leyes vemos como se deja al acuerdo de las partes la posibilidad de establecer el día de descanso semanal en un día distinto al establecido como norma general por el  artículo 37.1 del Estatuto (el domingo), pero en ningún caso se establece una obligación para el empresario. Al final es una bonita declaración de intenciones que dependerá de las posibilidades organizativas que tenga el empresario. El Tribunal Constitucional viene a ratificar que es necesario el acuerdo entre las partes para que el trabajador pueda ausentarse del trabajo por motivos religiosos. Si no hay acuerdo no es posible que el trabajador varíe unilateralmente sus condiciones de trabajo. Uno de los puntos de las sentencia es como el Tribunal plasma que el establecimiento del domingo como día de descanso semanal no es por una prescripción religiosa sino por tradición y costumbre. Recomiendo la lectura de la sentencia, disipa muchas dudas.

Además quiero que no olvidemos dos cosa, la primera es que  nuestra CE ampara que un trabajador cuando sea contratado no tenga que manifestar si practica o no una religión (artículo 16.2 CE), por lo tanto el empresario no lo sabe. La segunda cuando el trabajador firma libremente el contrato de trabajo se está adhiriendo a las condiciones de jornada en el pactadas o al convenio colectivo aplicable. 

Tal y como están las cosas si un trabajador no quiere trabajar los vienes o sábados porque su religión lo impide debería pactarlo antes de aceptar la oferta de trabajo, de lo contrario una reclamación  posterior no prosperará ni ante la empresa (salvo acuerdo) ni ante los Tribunales.

Un saludo.

JR

SE BUSCA CANDIDATO, PROVINCIA PUESTO VACANTE.

He estado leyendo el interesante artículo publicado por Antonio Fernández sobre la idoneidad o no de poner en el currículo que estamos preparando una oposición. Él mantiene que no debemos ponerlo ya que nos cerrará puertas, yo estoy de acuerdo en que supondrá el descarte automático. Os dejo el enlace:

(http://aflabor.wordpress.com/2014/06/15/el-descarte-del-candidato-que-esta-preparando-oposiciones)

Pero eso nos abre la puerta a una pregunta ¿debemos ocultar información en nuestro currículo? ¿Durante la entrevista? o ¿Directamente tenemos que mentir?

Yo cuando, después de 9 años en la misma empresa, me vi en el desempleo por ajustes de plantilla, lo primero que hice fue hacer mi currículo con mi presentación, pensando que mis años de experiencia en una empresa grande me abriría las puestas del mercado laboral de par en par.

Os diré que mi primera sorpresa es que en gran número, por no decir todos, los anuncios que veía aparecía la frase <<PROVINCIA PUESTO VACANTE>> de todas  formas yo lo enviaba y a los pocos día me encontraba con el aviso de que mi candidatura había sido descartada. Para puestos con perfiles idénticos a los que yo había realizado e incluso con necesidades inferiores. Sin haber tenido una entrevista, nada, directamente descartado.

También es verdad que he visto ofertas para administrativo de personal que incluía funciones propias de un Director de RRHH, circunstancias que puede denotar las existencia de  puestos mal diseñados o que hemos caído en la sobrecualificación. Tan peligroso es una cosa como la otra.

Después de un tiempo tuve una llamada de una empresa grande que buscaba un jefe de personal para Alicante, era el director de RRHH. Estuvimos hablando un rato y lo primero que me dijo es que, "Solo por la distancia, en condiciones normales, te habría descartado directamente". Pero al haber estado en una empresa importante quería conocerme. 

¿Cuál es el análisis? 

1- Grave crisis económica.

2- Mucho personal muy cualificado en el desempleo.

3- Lista interminable de candidatos al puesto.

4- Necesitad de descarte rápido  de candidatos.

Un trabajador cualificado de Murcia con familia, que se inscribe en una oferta de trabajo en Valencia, ¿por qué lo hace? La respuesta es clara, porque necesita trabajar. De hecho durante la entrevista me preguntaron por qué quería entrar en su empresa, visto la distancia y las condiciones económicas que ofrecían. Mi respuesta fue clara, "No sé estar  parado y necesito trabajar" ¿Qué piensa el departamento de reclutamiento? Este señor, con las condiciones que estamos ofreciendo en estos momentos,  en cuanto le salga una oferta cerca de su casa se va y nosotros hemos perdido el periodo de formación de entre seis meses y una años.  Solución lo descartamos directamente y ahorramos tiempo y dinero.

Sin embargo cuando yo estaba trabajando como jefe de personal, raro era el año que no me llamaban de alguna empresa de selección que estaba buscando alguien por la zona Sur para un puesto similar. Evidentemente ahora no hay creación de puestos de trabajo y dependes de las bajas que se producen en puestos similares en empresas ya implantadas.

Conclusión:

Cuando estás en el desempleo y  buscas trabajo el ser de otra provincia es un inconveniente, pero si estás en activo y son las empresas las que quieren captarte no importa ya que están dispuestas a ofrecerte las condiciones adecuadas.

En una charla al respecto con un jefe de selección me comentó, "Yo recomiendo a mis clientes que pongan en el currículo una dirección diferente según el lugar de la oferta". Lo cual evidentemente puede ser poco ético, pero parece que funciona. Personalmente no creo que sea la mejor forma de iniciar una relación laboral.

No voy a criticar a las empresa por ello, es una forma de descartar candidatos, como pedir ingles conversación en puestos que no lo necesitan, en un momento de abundancia. Pero las empresas se están perdiendo a grandes profesionales con este tipo de discriminación negativa. Tampoco voy a criticar aquí aquel desempleado que cambia la dirección en su currículo porque necesita trabajar.

Imagen de la realidad

Al final  lo que estamos consiguiendo es que los candidatos se entrenen para decir en los procesos de selección aquello que creen que el seleccionador quiere oír, aunque sea mentira. Con lo cual nos podemos encontrar con que incorporamos a nuestras empresas no a la persona que mejor se adecua a nuestras necesidades sino a la persona que mejor ha sabido interpretar lo que quiere el seleccionador. Así que  terminamos por  aumentar el índice de rotación en nuestras empresas,  circunstancia que se traduce en pérdidas. 

Os dejo también el enlace a mi artículo sobre las entrevistas de trabajo.

(http://ruizpuertasjsconsultor.blogspot.com.es/2013/10/las-entrevistas-de-trabajo-trampa-y.html)


Un saludo.

JR